臺灣臺北地方法院101年度訴字第402號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第402號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

駱煌枝

選任辯護人

姜明遠律師

上列被告因違反毒品危害防制制條，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3258、3847 號），本院判決如下：

主文

事實

一、駱煌枝前於⑴民國95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年9月7日以95年度訴字第1915號分別判處有期徒刑8月、3月，⑵同年再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於96年10月12日以96年訴緝字第169號分別判處有期徒10月、4月，並經臺灣高等法院於96年11月29日以96年度上訴字第4627號上訴駁回而告確定，上開⑴、⑵案件經臺灣高等法院於97年4月24日以97年度聲字第1286號裁定定應執行有期徒刑1年10月；駱煌枝又於⑷96年間因妨害自由、行使偽造私文書，經臺灣板橋地方法院於97年1月28日以96年度訴字第4621號分別判處有期徒刑10月、5月，嗣分別減刑為有期徒刑5月、2月15日，⑸同年又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於96年9月14日以96年度訴字第2481號分別判處有期徒刑1年、10月，嗣分別減刑為有期徒刑6月、5月，經臺灣高等法院於96年11月28日以96年度上訴字第4504號判決上訴駁回確定，⑹同年再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於96年11月30日以96年度訴字第3541號分別判處有期徒刑8月、5月，上開⑶、⑷、⑸案件並經臺灣板橋地方法院於97年7月30日以97年度聲字第3073號裁定定應執行有期徒刑2年4月，並與前揭有期徒刑1年10月部分接續執行，於99年9月24日縮短刑期假釋出監，刑期至100年8月18日屆滿，未經撤銷，視為執行完畢。

二、駱煌枝明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明訂之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有號碼為0000000000及0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之方法，販賣第三級毒品愷他命予如附表一所示之人。嗣因臺北市政府警察局大安分局持本院所核發之監聽票對駱煌枝所使用號碼為0000000000及行動電話及證人鄭勝己所使用號碼為0000000000實施通訊監察，並於100年12月13日下午1時許，持本院所核發之搜索票至駱煌枝位於臺北市○○區○○街00巷0號5樓之住處搜索，並扣得駱煌枝所有供聯絡其上開販賣第三級毒品所用之號碼為000000000、0000000000號行動電話2支，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分:

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本判決所引用證人李羽彤、鄭勝己於檢察官訊問時所為之陳述，該訊問中分別經證人李羽彤、鄭勝己於訊前及訊後具結而為證述，亦查無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人李羽彤、鄭勝己做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人黃浩銘於偵查中之證述應有證據能力。

二、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。本案證人李羽彤、鄭勝己於警詢中所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外陳述，又經查並無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞例外之情形，惟為究明證人李羽彤、鄭勝己自身於偵查、審判中以證人身分所為證述內容之證據價值之有無及程度，故仍容許以上開證據作為彈劾證據，併予說明。

三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告所使用之號碼為0000000000號行動電話及證人鄭勝己所使用之門號0000000000號號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向本院聲請，由本院核發實施，本件監聽業經本院於100年9月29日核發之100年度聲監字第992號通訊監察書，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各1份在卷可稽，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。又按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用其他各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌各該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

貳、實體部分:

一、訊之被告駱煌枝坦言號碼為000000000 、0000000000號行動電話為其所有，且係其個人所使用，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱: ⑴伊曾追求李羽彤，李羽彤因知悉伊有施用毒品之習，曾多次向伊索討毒品，伊因不堪其擾，故交付鄭勝己之手機號碼予李羽彤，至李羽彤與鄭勝己是否有交易毒品，伊不知悉；⑵伊雖認識楊喬凱，但未深交，故未曾販賣毒品予楊喬凱，且0000000000號行動電話係李昭慶持用，非楊喬凱使用；⑶另就鄭勝己部分，伊二人係集資購買毒品，而非伊販賣毒品予鄭勝己云云。本院經查:㈠就被告販賣第三級毒品愷他命予李羽彤部分:

⑴被告綽號為「駱駝」，與李羽彤係朋友關係，而號碼為0000000000號行動電話為被告所持用，號碼為0000000000號行動電話則為李羽彤所使用乙節，分據被告二人供述在卷, 並有被告所使用行動電話之通訊錄翻拍照片在卷足憑（附於101年度偵字第3258號卷第224 頁）。而就其二人如何相識乙節，證人李羽彤於偵查及本院審理時均證稱:在100年1月間，有朋友給伊「駱駝」0000000000號的電話，告知伊如果要拿K他命可以找被告等語明確，且參酌證人李羽彤證述歷次與被告聯絡之內容，目的均為拿取K他命，此益徵證人李羽彤證稱其係為購買毒品始與被告相識乙節，非屬虛妄。

⑵就附表一編號1所示被告販賣第三級毒品予李羽彤部分:證人李羽彤於100年1月間確有以0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，證人林羽彤於電話中向被告表明欲購買K他命1小包，被告明確告知價錢為1700元，嗣相約於當晚8、9點在吉林路附近，被告開車過來，證人李羽彤就上車拿了1700元給對方，對方除告知綽號叫駱駝外，且交給證人李羽彤1包K他命等情，亦據證人李羽彤於偵查中證述明確，並確實指認被告即係其所稱綽號『駱駝』之人無誤，嗣於本院審理時，證人李羽彤雖因時間經過，無法為明確交易金額及次數之陳述，然就其有於100年間向被告購買K他命，金額約為一千多元，雙方係一手交錢一手交毒品等事實，證人李羽彤所為證述與偵查中所述，要無出入之處，嗣經檢察官提示上開筆錄予證人李羽彤閱覽，證人李羽彤亦再次確認首次與被告購買K他命之經過確即如此，是證人李羽彤就其於100年1月間向被告購買第三級毒品K他命之經過，前後證述均屬一致，要無出入之處，且參酌證人李羽彤與被告並無任何恩怨糾紛，自無甘冒偽證風險而設詞誣陷被告之理，是其證述，應值採信。

⑶就附表一編號2所示被告販賣第三級毒品予李羽彤部分:嗣於100 年6 月間，證人李羽彤有以同上開方式，再以1700元之代價，向被告購買數量不詳之K 他命1 包乙節，亦經證人李羽彤於警詢、偵查及本院審理時證述明確，且前後所述均一致，要無出入之處。且證人李羽彤於偵查時，就當日交易之經過，詳細證稱: 伊後來有打幾次給被告，但都沒有約成，被告好像很忙，6月間打給被告才約成，這次也是約在吉林路，時間是在晚上8點多，伊是利用休息時間出來拿的，是被告親自送來，伊坐上被告的休旅車，這次是跟被告買了1700元的K他命等語，觀諸證人李羽彤所述，非但前後所述均一致，已如前述，且證人李羽彤尚可明確描述與被告交易毒品之細節，而非空泛指述，倘非其確有親身經歷，實難想像其可為如此具體之指述，此益徵證人李羽彤證述確屬實在。

⑷就附表一編號3所示被告販賣第三級毒品予李羽彤部分:證人李羽彤係於100年8月下旬最後乙次向被告購買K他命，就該次交易毒品之經過，證人李羽彤於偵查中證稱:大概是在8月下旬，伊打電話給駱駝，這次是約在當晚六點多的吉林路旁，是駱駝騎摩托車親自送來的，伊記得這次漲到二千多元，伊表示不應該這麼高，且沒有先跟伊說，所以最後被告同意向伊收二千元，交給伊一包K他命，後來伊就沒有向被告買了等語明確，於本院審理時，經本院提示上開筆錄予證人李羽彤閱覽，證人李羽彤亦證稱所述均屬實在，是由證人李羽彤上開證述可知，證人李羽彤非但可具體明確說明與被告交易第三級毒品K他命之時間、地點，且可說明當時與被告議價之經過，甚而有質疑被告出售K他命價格過高等情，是倘非證人李羽彤確有親身經歷，其如何能為如此細節之陳述，此足徵證人李羽彤上開證述確屬實在，堪值採信。

⑸被告雖辯稱: 伊與李羽彤係友人聚會時相識，因欲追求李羽彤，乃相約見面，並知悉雙方均有施用K 他命，嗣發現李羽彤施用毒品積習甚深，且因李羽彤多次向被告索取毒品及借貸金錢，伊有意疏離致造成李羽彤不滿云云。惟查: 證人李羽彤於本院審理時堅詞否認曾有與被告交往乙情，且證人李羽彤於本院審理時亦陳稱: 與被告間除毒品交易外，未曾有過其他任何的金錢往來等語甚明，再者，被告空言指稱上情，然其未能提出任何證據證明所述為真實，亦未提出任何匯款或借款單據為據，是其上開所辯，未有任何證據以證其說，自難信為真實。

㈡就被告販賣第三級毒品愷他命予鄭勝己部分:訊之被告矢口否認有販賣第三級毒品愷他命予鄭勝己之犯行，辯稱: 伊與鄭勝己均係施用愷他命成癮之人，故常集資購買愷他命，且鄭勝己先前曾積欠與伊合資購買毒品之款項，亦曾因共赴酒店積欠被告款項，故鄭勝己積欠被告之款項非屬向被告購買毒品積欠之款項云云。本院經查:

⑴被告與鄭勝己係朋友關係，鄭勝己平日均使用號碼為0000000000號行動電話與被告所使用之號碼為000000000、0000000000號行動電話聯絡乙節，分據被告及證人鄭勝己證述在卷，並有上開電話之雙向通聯紀錄在卷足憑。訊之證人鄭勝己於偵查中就其與被告認識之經過，證稱:先前是伊朋友簡佑廷在賣毒品，但被父母發現，就沒賣了，簡佑庭介紹伊與被告認識的，伊就問被告可不可以做，被告說可以，並表示以後有毒品就找他，其二人之交易方式就是先拿金錢給被告，然後再拿毒品回來賣等語明確，是足徵證人鄭勝己確係因欲購買第三級毒品愷他命，始經人介紹與被告相識。

⑵就附表一編號4所示被告販賣第三級毒品予鄭勝己部分:①證人鄭勝己就其於100年8月13日向被告購買毒品之經過，於警詢時證稱:當天是伊要跟被告買毒品，當天要要是跟被告購買58克K他命，1公克約250元等語明確，而觀諸卷附被告與證人鄭勝己於100年8月13日確有通話，其二人於該日下午5點34分之對話內容略為:（A表被告，B表證人鄭勝己）A:錢都回來了啊，就是差那一點點而已B:好啦，那等一下看是少A:嗯，你看給我58盒好了，然後我直接給你經警方提示上開筆錄予證人鄭勝己閱覽，證人鄭勝己於警詢時坦言:58盒是指購買58公克K他命，價錢是1克250元至260元等語明確，嗣於本院審理時，本院再次提示上開筆錄予證人鄭勝己閱覽，證人鄭勝己證稱:58盒就是指毒品，當天交給他的價錢就是乘以250元等語明確，證人鄭勝己就其有向被告購買第三級毒品愷他命之基本事實，前後供述均一致，且亦與客觀證據即通聯譯文相吻合，證人鄭勝己之證述應值採信，是證人鄭勝己確有於上開時間，向被告以每公克250元之代價購入58公克毒品乙節，堪以認定。

②而就其二人此次交易時間、地點究係為何乙節，觀諸卷附被告與證人鄭勝己所使用行動電話之雙向通聯譯文（詳見101年度偵字第3258號卷第86頁），其二人自當日下午5點41分起迄6點34分止，均係聯絡見面地點，最後相約見面地點係在「公司」，此有通聯譯文在卷足憑，而參酌被告及證人鄭勝己於斯時確有於址設台北市○○區○○路000號0樓之「德億豪公司」出入，且證人鄭勝己於本院審理時亦供稱:其與被告交易毒品之地點均係在台北市中山區等語，綜合上情以觀，足徵其二人交易毒品之地點係在台北市中山區甚明；另其二人該日最後一次通聯時間係在6點26及6點34分，內容係表明證人鄭勝己業已抵達，被告將下樓之意，故其二人交易毒品時間應係於斯時亦足認定。

③至證人鄭勝己於本院審理時雖稱: 上開譯文中的58盒就是指毒品，58應該就是50公克左右等語，與其上開所述58盒是指58公克前後所述確有出入，然本件證人鄭勝己與被告交易毒品時間係在100年8月13日，然係至101年12月17日始至本院作證，時間相距有1年4月之久，就相關細節有所遺忘實屬常情，然就其確有向被告購買毒品乙事，前後指述要無出入之處，且嗣經本院提示證人鄭勝己於警詢、偵查中之筆錄予證人鄭勝己閱覽，證人鄭勝己亦證稱其於警詢、偵查中所言確屬實在，參酌證人鄭勝己係於100年12月間製作警詢、偵查筆錄，距離案發時間較為接近，記憶本就較為清晰，且其於警詢中所稱「58」盒即係指58公克之愷他命，亦確與客觀卷證較為吻合，是就證人鄭勝已於100年8月13日向被告購買愷他命之數量，應以其於警詢中所述較為可採。

④綜合上情以觀，證人鄭勝己係於100年8月13日晚上6至7時許在臺北市中山區以14,500元（250元x58公克）之代價向被告購入上開第三級毒品愷他命58公克乙節，堪以認定。

⑶就附表一編號5所示被告販賣第三級毒品予鄭勝己部分

①關諸卷附被告所使用號碼為0000000000號行動電話與證人鄭勝己所使用號碼為0000000000號行動電話，自100年8月19日下午起迄同年月20日確有密集之通聯，其等於100年8月9日下午4點7分之對話內容略為:（A為證人鄭勝已，B為被告）B:你那邊有多少錢A:這邊現在就是剩差不多5、6000吧B:5、6000先給我好了於警詢及本院審理時，經提示上開譯文予證人鄭勝己閱覽，證人鄭勝己均證稱: 這是伊在跟被告聯繫購買毒品的事情等語明確，而就購買之數量及金額為何，證人鄭勝己於警詢中稱:購買的毒品係愷他命，數量約20公克，單價1克以250-260元計算等語，於本院審理時則證稱:那天買了多少不太記得，如果我是給他五六千元的話，就是除以250元，就是我拿到的數量等明確，是依證人鄭勝己於警詢中所述，其當日確係交付被告5至6千元（250元x20公克～260元X20公克），而依其於本院審理時，計算所得亦無出入之處（5000元/250元=20公克），雖證人鄭勝己因時間久遠無法確認該次交易金額究係五千元或六千元，然就其當日確有向無法確有向被告購買第三級毒品愷他命乙節，前後供述確屬一致，是證人鄭勝己當日確有向被告購買毒品乙節，應信屬實，至購買毒品之金額及數量依證人鄭勝己所述最有利被告之計算方式應係5000元之代價向被告購買20公克之第三級毒品，亦堪以認定。

②雖證人鄭勝己嗣於本院審理時證稱: 但是伊無法確認本次交易是否成功，但其等交易毒品的地點都是台北市中山區等語，觀之其二人於議定交易毒品之金額後，仍頻繁聯絡，其內容均係被告詢問證人鄭勝己究至何處，其等於100年8月20日上午1點1分及1點2分之對答內容為:（ A 為證人鄭勝己，B 為被告）B:到了嗎A:到了到了及B:喂，怎樣A:我要進去是不是B:不用不用，我過去A:好是由被告與證人鄭勝己上開通聯以觀，其等既係因欲交易毒品而聯絡並議定金額，嗣對話內容亦未見有橫生枝節致無法交易完成之情，其等於翌日凌晨見面，衡以常情即係交付毒品無訛，再參酌證人鄭勝己於本院審理時證稱: 伊和被告交易毒品之地點均係在台北市中山區等語明確，是被告與證人鄭勝己係於100年8月19日下午議定毒品交易，於翌日100年8月20日凌晨1時許在台北市中山區某處，以5000元之代價販賣20公克之第三級毒品予證人鄭勝已乙節，亦堪以認定。

⑷至被告雖辯稱: 伊與證人鄭勝己係合資購買第三級毒品愷他命云云。惟: 依卷附被告與證人鄭勝己之雙向通聯紀錄以觀，其中絲毫未見有關合資購毒意涵之對話，且其二人之對答，均係證人鄭勝己單向要求被告提供毒品，而被告均可答覆價錢及數量，並相約見面之時間及地點，倘被告與證人確係合資購買毒品，此涉與第三人之交易，衡以販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，然被告於證人鄭勝己詢問有無足夠毒品夠販賣時，即不加思索，甚至未向第三人求證有無足夠安非他命可供販售、所販售安非他命單價有無變動前，即行應允？此實有悖於交易之常情，從而，綜合前揭諸情交互以觀，堪認被告上揭辯稱，均係臨訟狡卸之詞，委無可取。

㈢另按販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；又愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

二、綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分

㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，故核被告5次所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命予證人李羽彤、鄭勝己前持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪（按：毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布之第11條增訂持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，亦科以刑事處罰）。被告5次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。被告前於⑴民國95年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年9月7日以95年度訴字第1915號分別判處有期徒刑8 月、3月，⑵同年再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於96年10月12日以96年訴緝字第169號分別判處有期徒10月、4月，並經臺灣高等法院於96年11月29日以96年度上訴字第4627號上訴駁回而告確定，上開⑴、⑵案件經臺灣高等法院於97年4月24日以97年度聲字第1286號裁定定應執行有期徒刑1年10月；又於⑷96年間因妨害自由、行使偽造私文書，經臺灣板橋地方法院於97年1月28日以96年度訴字第4621號分別判處有期徒刑10月、5月，嗣分別減刑為有期徒刑5月、2月15日，⑸同年又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於96年9月14日以96年度訴字第2481號分別判處有期徒刑1年、10月，嗣分別減刑為有期徒刑6月、5月，經臺灣高等法院於96年11月28日以96年度上訴字第4504號判決上訴駁回確定，⑹同年再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於96年11月30日以96年度訴字第3541號分別判處有期徒刑8月、5月，上開⑶、⑷、⑸案件並經臺灣板橋地方法院於97年7月30日以97年度聲字第3073號裁定定應執行有期徒刑2年4月，並與前揭有期徒刑1年10月部分接續執行，於99年9月24日縮短刑期假釋出監，刑期至100年8月18日屆滿，未經撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，是被告於如附表一編號5所示時、地販賣第三級毒品予證人鄭勝己部分，係於前開有期徒刑執行完畢後5年內為之，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至如附表一編號3被告販賣第三級毒品予證人李羽彤部分，因依卷內現存卷證，僅足以證明交易時間係於100年8月下旬，然無法確認究係於100年8月18日之前或後，故此部份應做有利被告之認定，認無刑法第47條第1項加重其刑之適用。爰審酌被告前未曾受罪刑之宣告，素行尚可，無視國家防制毒品危害之禁令而販賣愷他命給他人，已助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，且犯後猶飾詞狡辯，全未見有何悔改之意，兼衡以販賣愷他命之對象暨其動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，依序各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至被告行為後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布，並於同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘明。

㈡沒收部分：

⑴犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄、臺灣高等法院99年度上訴字第3662號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

⑵被告於前開時、地，以如附表所示交易價格、數量販賣愷他命5 次予證人李羽彤、鄭勝己所之財物共24,900元（1700元+1700 元＋2 ,000元＋14,500元＋5,000 元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。另被告所使用號碼為0000000000號及0000000000號之行動電話（各含SIM 卡1張），屬被告所有供本件販賣愷他命之聯絡工具，已如前述，自應應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

參、無罪部分:

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，使用號碼為0000000000號之行動電話作為聯繫工具，分別於如附表二編號1至8所示之時、地，販賣愷他命予證人李羽彤、楊喬凱及鄭勝己，因認此部分被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案被告就上開公訴意旨所述部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決就無罪部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第18 31號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、本件公訴意旨認被告涉犯附表二所示犯行部分，無非係以證人李羽彤、楊喬凱及鄭勝己之指述及被告所使用行動電話號碼為0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄及監聽譯文為主要依據。訊之被告堅詞否認此部分之犯行，辯稱: ⑴李羽彤部分係鄭勝己與李羽彤自行交易，與其無涉；

⑵另楊喬凱部分，0000000000號行動電話實際使用人是李昭慶而非楊喬凱，伊與楊喬凱雖然認識，但無深交，更無任何毒品之往來；⑶另鄭勝己曾與伊共赴酒店飲酒而有積欠被告款項之情形，並非鄭勝己向被告購毒之欠款等語。經查:㈠就附表二編號1所示被告販賣第三級毒品予李羽彤部分:⑴訊之被告就此部分辯稱: 伊有將鄭勝己之電話告知李羽彤，由其二人自行聯絡，至鄭勝己是否確有與李羽彤交易毒品，伊不知悉等語。證人李羽彤於偵查中就此次交易毒品之經過證稱:在100年8月初時，伊在電話中問被告可不可以買1千元，被告說可以但他會請別人送過來，約晚上6點多在吉林路，晚上時是一個年輕的男子騎摩托車過來，該名男子拿了二小包K他命給伊，伊就交給對方1千元等語明確，對此證人鄭勝己於本院審理中證稱:伊確曾代被告送毒品給李羽彤，伊有交毒品給李羽彤，李羽彤有拿錢給伊等語明確，檢察官復提示證人鄭勝己於警詢中之筆錄予證人鄭勝己閱覽，證人鄭勝己亦陳明其於警詢中稱:係被告打電話給伊，要伊將其手上剩餘的愷他命拿至臺北市○○區○○路○○○路○○○○○號碼為0000000000號行動電話之女子等語確屬實在，是證人鄭勝己有於如附表二編號1所示時、地，交付價值為1000元之愷他命予證人李羽彤乙節，堪以認定。

⑵然就本次證人李羽彤交易毒品對象究為何人乙節，證人李羽於本院審理時證稱: 被告那幾次沒空，就叫他的朋友打給我，關於毒品的數量與金額，應該是談過，但是不確定是電話裡面談還是見面談，毒品的金額應該是跟這個朋友談的，我現在不確定了等語，對此本院乃再次向證人李羽彤確認，本次交易毒品究係向何人議價，證人李羽彤證稱: 「我不確定是否跟駱駝議價，但我印象中有一次購買的金額比較少」等語，而證人鄭勝己就其該次議價經過於本院審理時係證稱:印象中數量跟價格是被告跟我說的，但詳細到底是誰跟誰的對話內容，時間太久，無法確認，至於與證人李羽彤聯繫時有無事先確認毒品之數量及價格現亦無法確認等語明確，且參酌證人鄭勝己於本院審理時就其與證人李羽彤見面之經過證稱: 「就是被告給我電話後，請我跟該名證人約地點，拿給該名證人」等語明確，是由證人李羽彤、鄭勝己上開之證述，實無法證明證人李羽彤此次購買愷他命毒品係向被告議價，且由證人鄭勝己上開證述亦可知本件實係其與證人李羽彤自行議定見面地點，要非被告已與證人李羽彤商議完畢，證人鄭勝己僅單純交付愷他命予證人李羽彤甚明。綜上，證人李羽彤、鄭勝己之證述，實不足以證明本件係被告與證人李羽彤於電話聯絡過程，即已議定交易毒品之交額及數量，是就此部分，檢察官所舉之證據，尚不足以證明本次即係被告販賣三級毒品予李羽彤。

㈡就附表二編號2所示被告販賣第三級毒品予李羽彤部分:訊之證人李羽彤就此次交易經過於偵查中證稱: 該次亦致電予駱駝，表明欲購買k他命，相約在當天晚上6點多，也是在吉林路，這次也是一個年輕男子機車過來，和前次送來的男子不同人，記得這次有漲價，交給對方2千元等語，而於本院審理時，就本院詢問此次交易之議價經過，證人李羽彤證稱:「（問:就兩千這次，你跟駱駝聯絡經過為何？）答:一樣是我打給駱駝，駱駝跟我說，他現在沒有空，他會請他的朋友打給我，至於金額數量部分，駱駝都沒有說」及「（問:就兩千元這次，你們是如何約定交易時間及地點的?）答:有可能是我打給該名朋友，有可能是該名朋友打給我，直接約地點，但是沒有講到金額及數量，那都是到現場才說」等語明確，是由證人李羽彤上開證述，足以證明，其因欲購買第三級毒品愷他命而與被告聯繫，被告因無暇乃提供另名販毒者之電話由證人李羽彤與之聯絡，嗣由該另名販毒者與證人李羽彤聯絡，且於二人見面時議定交易毒品之價格，並交付毒品等情，是交易毒品之價格既係到場之人與證人李羽彤議定，由此即足以證明被告並未涉及本件毒品之交易，概倘被告方係實際出賣人，其豈可能容任他人任意議定交易毒品之價格?是被告辯稱:證人林羽彤此次毒品交易與其無涉，堪信屬實。

㈢就附表二編號3~6所示被告販賣第三級毒品予楊喬凱部分:⑴訊之證人楊喬凱於偵查中固證稱: 其確有於如附表二編號3~6所示時間、地點，向被告購買第三級毒品等語（詳見101年度偵字第3258號卷第336-338頁），檢察官亦據證人楊喬凱之證述，認被告有於如附表二編號3~6所示時間、地點，與楊喬凱所使用號碼為0000000000號之行動電話聯絡，並販賣第三級毒品愷他命予楊喬凱。惟:證人即楊喬凱之表兄李昭慶於本院審理時證稱:0000000000號行動電話係以楊喬凱之名義申辦，然該電話自申辦日起即99年年底開始，即係伊在使用，100年7月間亦係其個人使用，該段期間內，該電話號碼亦未曾與他人共用等語明確，是本院乃提示被告使用號碼為0000000000號行動電話與號碼為0000000000號行動電話於100年7月11日之雙向通聯紀錄及譯文與證人李昭慶閱覽（附於本院卷第107-108頁），並詢問證人李昭慶是否確曾與被告通聯，證人李昭慶證稱:伊與被告因運動彩認識，係於99年、100年間認識，會相約去酒店喝酒，且會跟被告一起去買K他命，上開通聯譯文確係伊與被告之對話，於100年7月11日所提及之四千元係運動彩下單的事情等語，是由證人李昭慶上開證述可知，證人楊喬凱所稱供其與被告聯絡購買毒品所使用之號碼為0000000000號之行動電話，於斯時實際使用人並非證人楊喬凱而係李昭慶甚明。

⑵而證人楊喬凱嗣於本院審理時，就其向被告購買毒品之經過，翻異前詞，改稱:0000000000號行動電話係伊申辦後交給伊表哥李昭慶使用，伊完全未曾使用，之前係因警察提示0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄予伊閱覽，伊方稱該門號係伊在使用，伊於偵查時所述有向被告購買毒品乙節非屬實在，是證人楊喬凱就其究有無向被告購買第三級毒品愷他命乙節，非但前後所述不一，且就其所述用以聯絡買賣毒品所使用之號碼為0000000000號行動電話亦確非其所使用，已如前述，是其關於有向被告購買毒品之證詞，自難採信。

⑶至檢察官有舉證人鄭勝己證明證人楊喬凱曾於100年7月向被告購買毒品，並由證人鄭勝己將送毒品送至證人楊喬凱位於臺北市○○區○○路00巷0弄0號4樓住處樓下，然證人楊喬凱於本院審理時證稱:於100年7月間係住在中和中山路的朋友家，證人鄭勝己於本院審理時證稱:伊曾替被告送毒品到北投去，對方是一位男性等語，然經提示證人楊喬凱之照片予證人鄭勝己指認，證人鄭勝己於本院審理時證稱:楊喬凱部分，伊在警察局做筆錄時有跟警察說伊有跟一個電話號碼的人在北投交易過，警察有拿這張照片（即附於101年度偵字第3258號卷第333頁背面，即證人楊喬凱之照片）給伊看，伊表示對這個人沒有特別大的印象，也沒有辦法確認這個人就是伊在北投交易的人等語明確（附於本院卷第156頁），是由證人鄭勝己之證詞，亦不足以證明證人楊喬凱有向被告購買毒品甚明。

㈣就附表二編號7所示被告販賣第三級毒品予鄭勝己部分:觀諸卷附被告所使用號碼為0000000000號行動電話與證人鄭勝己於100年8月22日確有雙向通聯紀錄，而其等對話內容略以:（A為鄭勝己；B為被告）100年8月22日上午12點15分A:我等一下會請我朋友找你拿一下東西，順便還你錢，好不好，就連同上次喝酒欠你1000塊，加起來一次給你7000這樣B:7000哦A:對啊對啊，就跟上次一樣6000塊2片B:我知道我知道 我等一下打給你A:好於本院審理時，經提示上開通聯譯文與證人鄭勝己閱覽，證人鄭勝己固證稱: 這是伊向被告買毒品的事情，然此次是否確實有交易，伊已經不記得了等語明確，而依證人鄭勝己與被告上開對話之內容，其等雖已敘及金額（6000元）及數量（2片），然被告並未為完全的確認，僅表示「等一下再打給你」，而被告與證人鄭勝己該日要無接續之對話內容，其等二人再次聯絡已係翌日即100年8月23日下午3點07分，內容亦未延續上開6000元及2片等情（詳見101偵3258號卷第87頁），是綜合上情以觀，被告雖曾與證人鄭勝己商議購買毒品乙事，然尚未議定，亦無證據證明被告嗣確有交付毒品予證人鄭勝己，是自難單憑被告與證人鄭勝己有討論毒品價格乙事，即據認被告有於如附表二編號7所示之販賣第三級毒品之犯行。

㈤就附表二編號8所示被告販賣第三級毒品予鄭勝己部分:檢察官認被告有於附表二編號8 所示時、地販賣第三級毒品予證人鄭勝己部分，無非係以證人鄭勝己之證述及被告與證人鄭勝己之雙向通聯紀錄為據。而證人鄭勝己與被告於100年8月24日上午12時時許有多次密集之聯絡，嗣於同日下午至晚間則有5通通聯紀錄，經警方提示其與被告於100年8月24日上午1時許之雙向通聯紀錄及譯文後，被告稱:100年8月24日上午1時30分之對話係伊要還被告錢的通話內容等語明確。至100年8月24日下午之通聯，是否即係被告與證人鄭勝己討論交易毒品乙節，證人鄭勝己於警詢時固稱:伊於100年8月24日下午18時53分許至21時44分許與被告對答之內容即係伊欲向被告購買K他命，有完成交易，但交易之數量及價錢均不清楚，伊沒有空，所以請賴思凱去向被告拿貨等語（詳見101偵字第3258號卷第34頁背面），而嗣於本院審理時，被告選任辯護人提示被告與證人鄭勝己上開100年8月24日之雙向通聯紀錄，請證人鄭勝己具體指出究係何通電話與被告商議交易毒品乙事，證人鄭勝己證稱:於該日下午9點39分、40分有提及朋友去找他，這應該不是我親自去找被告，而是我的朋友去找被告，應該是在講毒品的事情等語，被告之選任辯護人乃請證人鄭勝己指出所謂「應該是在講毒品」究係指何種情形，證人鄭勝己證稱:「因為我看到8月24日10點半的通聯譯文，譯文中有提到長這個樣子我怎麼拿給別人，表示我確實有拿到毒品，但是沒有辦法確實記得當時毒品是如何交易」等語明確，是由證人鄭勝己上開證述可知，其於警詢中證述100年8月24日下午通聯譯文係指伊與被告交易毒品之事，應係警方提示上開通聯譯文後，依照通聯譯文內容所推測之結果，況依證人鄭勝己於警詢中指述該次因無法親自向被告拿取毒品，係由其友人賴思凱代為向被告拿取，已如前述，然證人賴思凱於本院審理時則證稱:伊係透過鄭勝己與被告認識，伊均係與證人鄭勝己一同去找被告，鄭勝己先打電話給被告，再載伊去找被告，伊是和鄭勝己先湊好錢，由鄭勝己和被告交易等語明確，是由證人賴思凱上開證述亦可知，未有如證人鄭勝己所述係由證人賴思凱單獨尋找被告拿取毒品之情節，是證人鄭勝己此部分證述亦有可疑。是證人鄭勝己此部分之證述既係出於推測通聯譯文文意而得，是否屬實，已非無疑，且又與證人賴思凱之證述有所出入，是自難採為不利被告認定之依據。

五、綜上所述，本件檢察官所舉之證據尚不足以證明被告確有於如附表二編號1至8所示時、地販賣第三級毒品予李羽彤、楊喬凱、鄭勝己之犯行，而本院亦查無證據足以證明被告確有於如附表二編號1至8所示時、地販賣第三級毒品，是揆諸說明，就此部分，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。

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