臺灣臺北地方法院101年度審易字第2362號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 101年度審易字第2362號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

歐文宗

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第18754 號），本院判決如下：

主文

事實

一、歐文宗前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以95年度訴字第1639號判處有期徒刑10月、95度訴字第3387號判處有期徒刑10月，嗣經同院以96年度聲減字第2257號裁定各減為有期徒刑5月，應執行有期徒刑8月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以95年度訴字第2472號判處有期徒刑6月併科罰金新臺幣（下同）2萬元，嗣經同院以98年度聲減字第88號裁定減為有期徒刑3月併科罰金1萬元確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經同院以95年度訴字第3908號判處有期徒刑3 年4 月併科罰金3 萬元，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第4498號判決駁回上訴而告確定。歐文宗上開案件確定後，於96年3 月30日入監接續執行，迄於99年12月31日縮短刑期假釋（接續執行罰金易服勞役48日），假釋期間併付保護管束，嗣於100 年10月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、詎歐文宗猶不知悔改，明知大麻業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於101 年5 月14日凌晨1 時許，在臺北市○○○路某遊藝場內，收受綽號「阿華」（真實姓名年籍不詳）成年男子所贈送（交付）之含有第二級毒品大麻成分之煙草1 包，自斯時起非法持有之。嗣於101 年5 月17日22時45分許，為警於臺北市中山區○○○路○ 段5 號地下室查獲，並扣得上開含有第二級毒品大麻成分之煙草1 包（驗餘淨重0.52公克）及其所有用以包裹上開毒品之外包裝袋1 只（重0.55公克）。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、上揭犯罪事實，業據被告歐文宗迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見101 年度毒偵字第1768號卷第4 頁、第39頁至第40頁，及本院卷第66頁反面），而被告為警查獲時扣得之煙草1 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，確含第二級第24項毒品大麻成分，驗餘淨重0.52公克，空包裝重0.55公克等情，有該局出具之101 年7 月6 日調科壹字第10123010720 號鑑定書1份在卷足憑（見同上毒偵卷第67頁），足見被告上開任意性自白，確與客觀事實相符，堪予採認。按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價（最高法院93年度台上字第6502號判決要旨參照），是「吸收犯」之類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等；又意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，然而，行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題（最高法院94年度台上字第1039號判決意旨參照）。查本件被告固供承其向「阿華」購入第二級毒品甲基安非他命，因受「阿華」贈與而同時持有該包含有第二級毒品大麻成分之煙草，且其有進而施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟並未施用過該包大麻煙草等語（見同上毒偵卷第39頁至第40頁），而被告為警查獲時，經警採集尿液檢體送驗，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，並經檢察官另行提起公訴，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見同上毒偵卷第68頁）、被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告既無施用第二級毒品大麻之意圖，應認被告係基於施用以外原因，亦即因受贈而單純持有第二級毒品大麻，與前揭已經提起公訴之施用甲基安非他命犯行，並無關連，不能認為二者間有實質上一罪之高、低度關係。從而，本件被告持有大麻煙草之犯行，應非前案施用甲基安非他命之起訴效力所及，自應單獨論罪，特予敘明。綜上所述，本案事證明確，被告持有第二級毒品大麻之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。又被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告明知毒品戕害身心，亦有危害社會治安之虞，竟仍購買甲基安非他命供己施用之外，另行持有含有第二級毒品大麻成分之煙草；惟被告單純持有大麻之損害非重，數量僅0.52公克、持有時間不過3 日，所生危害尚屬輕微，且被告已明白供稱取得大麻之經過、毒品來源為綽號「阿華」之成年男子供追查（見同上毒偵卷第37頁至第38頁），雖尚未因被告之供述而查獲其毒品來源，以致無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，惟已顯見其尚有悔意之犯罪後態度，及其犯罪動機、目的、智識程度、生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另檢察官當庭具體求處有期徒刑3 月（見本院卷第68頁），然本院斟酌被告係因獲贈而持有扣案之大麻煙草，本身並無施用之意圖及行為，且持有大麻煙草之數量僅0.52公克，為警查獲後復積極供出毒品來源以利檢調查緝等一切情狀，認檢察官之求刑稍嫌過重，僅量處如主文所示之刑，附此敘明。

四、至於扣案之煙草1 包，既經鑑驗含第二級毒品大麻成分無誤，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；至於該包大麻煙草之外包裝袋1 個（重0.55公克），係被告受贈所有、用以承裝大麻煙草防止裸露、溢露而利被告持有所用之物，亦據被告供明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項前段、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。