臺灣臺北地方法院103年度審簡上字第82號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 103年度審簡上字第82號

上訴人

即被告

張勝紘

選任辯護人

黃慧敏律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭於民國103年5月8日所為之103年度審簡字第449 號第一審刑事簡易判決（原檢察官起訴案號：103年度毒偵字第298號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、張勝紘基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年1月5日凌晨4時許，在其位於新北市○○區○○路000巷0弄00○0 號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月6日上午6時35分許，為警在臺北市大安區基隆路與辛亥路口攔查，當場扣得其上開施用所餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重0.1940公克，驗前淨重0.0610 公克，鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0608公克），復經警採集其尿液送驗之結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告張勝紘前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以97年度毒聲字第586 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7 月14日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以97年度毒偵字第2350號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年度士簡字第482號判決判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，並經依法追訴論罪，則依前揭說明，本件自應由檢察官提起公訴。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人既均未爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，而符合適當性要件，故此等陳述得為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢時、偵查中、原審準備程序中及本院審理中坦承不諱，並有臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司103年1月20日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000）、交通部民用航空局航空醫務中心103年1月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書等附卷可參，復有扣案之上開第二級毒品甲基安非他命1 包可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符而可採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有或施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告前㈠因施用第二級毒品案件，經士林地院以99年度士簡字第482號判決判處有期徒刑3月確定；㈡因竊盜等案件，經新北地院以99年度易字第2007號判決分別判處有期徒刑6 月、2月、3月、3月、4月確定；㈢因竊盜等案件，經新北地院以99年度易字第3146號判決分別判處有期徒刑4月、4月確定；㈣因施用第二級毒品案件，經新北地院以99年度簡字第5964號判決判處有期徒刑3 月確定；㈤因施用第二級毒品案件，經新北地院以99年度簡字第6126號判決判處有期徒刑5 月確定，上開㈠至㈤案件嗣經新北地院以100年度聲字第833號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於101年9月21日假釋出監併付保護管束，迄至101 年11月27日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，此有上揭前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審認定被告有本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而依毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，且審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒處分，竟尚不能深切體悟，自愛自重，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，又施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後坦承犯行及公訴人求刑等一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，併就扣案之上開第二級毒品甲基安非他命1袋（含外包裝袋1只）沒收銷燬之，核其認事、用法及量刑均無不當，應予維持。

參、駁回上訴之理由：

一、本件被告上訴意旨以：原審判刑過重，希望能從輕量刑，且被告於102年底至103年初，有非常多件毒品案件，看日期會覺得時間非常近，則本件與其他案件可能有重疊之情形，又被告曾向員警檢舉其毒品來源，使警方因而查獲藥頭○○○（真實姓名年籍詳卷），是本件應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑等語。

二、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照）。復按量刑輕重屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法（最高法院101 年度台上字第1250號判決意旨可資參照）。經查，原審於量刑時既已審酌前開各項情狀，而量處上開有期徒刑及沒收銷燬之從刑，併就宣告之有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，且其量刑結果核無過重或濫用裁量權限等不當情事，則依前揭說明，本院自應予維持。復觀諸卷附被告於102、103年間另涉犯施用第二級毒品甲基安非他命案件之新北地院103年度易字第510號刑事判決（施用時間為102年12月6日）、新北地院103年度訴字第288號刑事判決（施用時間為102年12月26日）、新北地院103年度審訴字第152號刑事判決（施用時間為102年8月17日、同年9月21日、同年10月2日）、新北地院103年度審訴字第145 號刑事判決（施用時間為102年10月30日）、新北地檢署檢察官103年度毒偵字第1954號、第2213號、第2224號起訴書（施用時間為102年12月14日、103年1月15日、103年3月18日上午6時20分許為警採尿前回溯96小時內某時許），可知被告於各該另案施用第二級毒品甲基安非他命之時間，與本件之施用時間即103年1月5日凌晨4時許，均相隔超過該毒品於人體內可能存留之期間即96小時，是本件與其他案件應無重複起訴或判決之問題。再者，經本院依職權詢問承辦員警並調取相關案件資料（見審簡上卷第63至92頁），查知員警並未查獲○○○販賣本件毒品與被告之部分，尚難認本件有因被告之供述，而查獲毒品來源之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑。從而，前述被告上訴意旨指摘原審量刑過重且有違誤，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。