臺灣臺北地方法院104年度訴字第301號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第301號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

黃柏硯

指定辯護人

本院公設辯護人唐禎琪

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11263號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃柏硯明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，未經主關機關許可而以不詳方式取得可發射子彈具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)而持有之。嗣經警於民國104年5月16日22時許，在新北市○○區○○路000號前盤查時，黃柏硯自願受搜索，而為員警於其機車坐墊下之置物空間內扣得前揭改造手槍1枝，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

（一）按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函所明示，且行之多年，本案承辦之新北市政府警察局蘆洲分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具104年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，且本件當事人對其證據能力不爭執（見本院卷第18頁），上開鑑定書自有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決所引用之各項證據，業據當事人於本院準備程序中就證據能力均表示不爭執（見本院卷第18頁），且迄至言詞辯論終結前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。

二、訊據被告黃柏硯固坦承持有系爭改造手槍及自願受搜索時為警方查扣之事實，惟辯稱：系爭扣案手槍係由王志袁(綽號「斧頭」，已歿)於104年3月間某日，委託小弟在新北市中和區中正路與板南路口交付予伊，請伊代為保管寄藏云云。然查，系爭改造手槍係被告持有中經警方搜索時查扣之事實，為被告所自承在卷（見本院卷第17頁背面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片在卷可稽(見偵卷第15至20頁、第37頁至第40頁；本院卷第11頁)，復有扣案之系爭改造手槍1枝為憑。又本件扣案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定上開改造手槍，結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（見偵卷第62頁），是被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍之事實，洵堪認定。被告雖辯稱：系爭扣案手槍係由王志袁於104年3月間某日，委託小弟在新北市中和區中正路與板南路口交付予伊，請伊代為保管云云。惟查，王志袁業於104年1月18日死亡，有個人戶籍資料查詢結果在卷可參(見本院卷第33頁)，是被告上開辯詞顯係臨訟卸責之詞，自非可採，因認被告持有系爭改造手槍之行為，係自己持有之意思，而非為他人寄藏。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪。按非法持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。本案被告上開犯罪行為終了時應係槍彈遭警查獲之104年5月16日22時許止。被告於上開時間持有具殺傷力改造手槍之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。起訴意旨原認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪嫌，嗣於104年8月3日準備程序經公訴檢察官當庭更正為未經許可寄藏改造手槍罪嫌，惟本件查無證據足資證明被告持有之改造手槍係受他人寄託而代藏，難認被告成立未經許可寄藏改造手槍罪，公訴意旨容有誤會，然「持有」與「寄藏」基礎事實同一，論罪法條相同，且「持有」之情狀本包含於「寄藏」態樣之中，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。至辯護人雖以：被告確實於偵、審中自白，並供出槍彈來源為王志袁，僅因王志袁死亡才無法偵查起訴而被查獲，被告喪失槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用，情節特殊，請求依刑法第59條酌減其刑之適用等語（見本院卷第48頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要旨可供參照）。經查，本件被告攜槍外出，並將槍枝放置於代步之機車中，並非藏放於特定之靜態地點，其行為之危險性極高，對社會治安影響至鉅，其犯罪情狀並無客觀上足引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處，依上揭說明，並無宣告法定最低度刑期仍嫌過重之情形。是辯護意旨請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，容非可採。爰審酌被告非法持有改造手槍，對社會治安具有潛在之危險性，本不宜寬貸，惟念其大致坦認系爭改造手槍係由其持有時為警查獲之事實，犯後態度尚可，且其攜帶之改造手槍，尚無具體涉及刑事他案之情形，對於社會治安尚未產生實質之危害等情，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、現擔任貨運業臨時工、月收入為新臺幣3萬5,000元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。未查，扣案之具殺傷力改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於與系爭改造手槍一同遭警方查扣之子彈3顆，經前揭鑑定結果，認為不具有殺傷力，且業經試射完畢，而不具子彈之功能與外型，自非違禁物，而無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官郭郁到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。