臺灣臺北地方法院105年度訴字第489號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第489號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

周柏宇

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第21811 號、105 年度毒偵字第2524號），本院受理後（105 年度簡字第1761號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、周柏宇於下列時間、地點為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年10月13日某時，在新北市○○區○○路000 巷00號，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年10月15日為警採尿前回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿之期間），在臺灣不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於104年10月14日22時30分許，在新北市○○區○○路00巷00號2樓A5室為警查獲，經其自願同意搜索而扣得如附表所示之物，又經警採集其尿液送驗，鑑定結果呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命及第一級毒品嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院受理後，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、程序事項按毒品條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被告周柏宇前因施用毒品案件，先經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第3939號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自104 年9 月4 日起至106 年3 月3 日止，惟被告因未履行條件，經檢察官以105 年度撤緩字第293 號撤銷上開緩起訴處分並提起公訴，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以105 年度訴字第880 號判決判處應執行有期徒刑7 月確定等情，有上開處分書、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既有因施用毒品案件曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於「觀察、勒戒」，則被告於檢察官附命緩起訴後，5 年內再犯本案施用第二級毒品、第一級毒品犯行，即無須再經觀察、勒戒程序，應逕行提起公訴。

二、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告對於證據能力不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均有證據能力。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具證據能力。

三、認定事實所憑之證據及理由

㈠被告施用第二級毒品部分上開事實欄一、㈠所示被告施用第二級毒品之行為，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見臺北地檢署104 年度偵字第21811 號卷，下稱偵字卷，第125 至126 頁、第164 至165 頁，本院卷第118 頁及反面、第131 至132頁反面、第173 頁），且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵字卷第60頁、第156 至157 頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案如附表所示之物在卷可證（見偵字卷第37至44頁），而扣案如附表編號一所示之物，經鑑驗確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，扣案如附表編號二所示之物，經刮取殘渣，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足憑（見偵字卷第160 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告施用第一級毒品部分訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有在施用第一級毒品海洛因，當時我有去戒癮治療，醫生開過口服藥讓我服用，歷次驗尿結果均未檢出第一級毒品，另我有服用止痛藥習慣，海洛因是成癮性物品，如有施用第一級毒品海洛因，不可能檢驗數值低云云。經查：

⒈按施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平均約2.4 及4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時；尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號、92年2 月13日管檢字第0920000964號函參照。另以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應乙節，復經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0920004713號函闡釋甚明，亦為本院辦理同類案件於職務上所知之事實。

⒉被告於104 年10月15日經警查獲後，在新北市政府警察局新店分局為警依法採集其尿液送驗，所採集之尿液係由被告親自排放在警方所提供之新穎尿瓶內並由被告封瓶捺印等情，業據被告於警詢時供述明確（見偵字卷第12頁），且被告於偵查中供稱：對於採尿過程沒有意見等語明確（見偵字卷第125 頁及反面、第164 頁及反面）。而被告於上開為警所採集之尿液，經以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀為確認檢驗之結果，除呈第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，亦呈第一級毒品嗎啡陽性反應乙節，有新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵字卷第60頁、第156 至157 頁）。揆諸上開說明，被告之尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈第一級毒品嗎啡陽性反應，足認被告於上開採尿時間前26小時內某時許，在臺灣不詳處所，施用第一級毒品海洛因無訛。

⒊雖被告以前詞置辯，惟查：被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑定結果為嗎啡濃度為1886ng/ml 、可待因呈陰性，被告之尿液中嗎啡濃度，已逾嗎啡之閾值300ng/ml及最低可定量濃度30ng/ ml，有前開濫用藥物檢驗報告在卷可按（見偵字卷第156 頁）；而被告前於戒癮治療過程中並未服用藥物乙節，有新北市立聯合醫院106 年4 月25日新北醫精字第1063294852號函暨附件、本院公務電話紀錄附卷可稽（見本院卷第140 至141 頁、第148 頁）；又被告於104 年7 月12日施用第一級毒品而經新北地院判處有期徒刑6 月確定乙情，有新北地院105 年度訴字第880 號判決在卷足憑（見本院卷第156 至157 頁反面），核與前開被告所辯：從未施用第一級毒品，當時我有去戒癮治療，醫生開過口服藥讓我服用，海洛因是成癮性物品，如有施用第一級毒品海洛因，不可能檢驗數值低云云不合，是被告所辯，實難採信。另被告空言辯稱：有服用止痛藥習慣云云，被告未明確說明其服用何種藥物，亦未能提出任何就診或用藥紀錄與相關藥物以供調查、審認，自難僅憑此空言辯稱，而為被告有利之認定，併此敘明。

㈢綜上所述，被告確實有為如事實欄一所示施用第一級毒品、第二級毒品之行為，其前開所辯顯屬卸責之詞，殊無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢爰審酌被告有前述施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，仍未能完全戒絕毒癮，再犯本案施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，惟念施用毒品對於社會秩序固有間接之影響，本質上尚屬自我戕害行為，再兼衡犯罪之手段、被告之智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。至被告所犯上開各罪，乃分別屬得易科罰金、不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項第1 款之規定，則被告於本案確定後得請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就此部分合併定其應執行刑，附此敘明。

五、沒收部分

㈠按刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；而修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另按105年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，是本案關於查獲第二級毒品沒收部分，仍應適用105 年6 月22日修正公布後毒品危害防制條例之特別規定，至供犯罪所用之物部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定，合先敘明。

㈡扣案之如附表編號一所示之物，經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，又扣案如附表編號二所示之物，經刮取殘渣，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷足憑（見偵字卷第160 頁），屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品無訛，又盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝袋因沾附毒品無法完全析離，自應整體視為查獲毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併予宣告沒收銷燬之。至於鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。

㈢扣案之如附表編號三所示之物，雖未經鑑定是否內含有第二級毒品成分，無證據認係違禁物，然該物為被告所有且供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告供承在卷（見本院卷第132 頁），惟非專供施用毒品之器具，應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。起訴書就此部分物品聲請沒收銷燬，容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。