臺灣臺北地方法院105年度訴字第148號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第148號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

吳瑞陽

選任辯護人

王立中律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6268 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳瑞陽明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠、吳瑞陽意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一編號1 至5 、7 所示之時間、地點，以附表一編號1 至5 、7 所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予楊勇汶，共計6 次（各次之交易時間、交易地點、毒品重量、價金及交易方式，詳如附表一編號1 至5 、7 所載，所收取之價金均未扣案）。

㈡、吳瑞陽基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號6所示之時間、地點，無償轉讓海洛因1 次予楊勇汶（轉讓時間、地點、毒品重量，詳如附表一編號6所載）。

㈢、吳瑞陽意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表二編號1 至3 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊勇汶，共計3 次（各次之交易時間、交易地點、毒品重量、價金及交易方式，詳如附表二編號1 至3 所載，所收取之價金均未扣案）。

二、吳瑞陽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得施用，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，於民國103 年10月22日15時59分、18時53分及19時15分許，先由陳立明持用門號0000000000號行動電話撥打吳瑞陽持用之門號0000000000號行動電話聯繫，陳立明請吳瑞陽介紹購買毒品甲基安非他命，吳瑞陽於同日19時29分及19時37分許，與陳立明聯絡，表示已談妥，遂由陳立明駕車搭載吳瑞陽一同前往臺北市大安區建國南路某處，由吳瑞陽介紹陳立明向年籍不詳之友人，以新臺幣（下同）4 萬元之代價，購入2 兩約70公克之甲基安非他命，而幫助陳立明施用第二級毒品。

三、嗣因臺北市政府警察局萬華分局查知吳瑞陽涉嫌販賣海洛因及甲基安非他命之情事，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法，向本院聲請核發103 年度聲監字第2363號、103 年度聲監字第1749號、103 年度聲監字第1851號、103 年度聲監續字第2031號通訊監察書，對吳瑞陽持用之上開行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告吳瑞陽於偵查及本院審理時，就事實欄一、㈡（即附表一編號6 ）所示之轉讓第一級毒品犯行及如事實欄二所示之幫助施用犯行，均自白犯罪，且均未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告之選任辯護人固爭執證人楊勇汶於偵查中證述之證據能力，其理由略為：被告以外之人於偵查中之證述並未經被告行使對質詰問權，可信性顯有疑義，應無證據能力等語。然被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，倘已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。查證人楊勇汶於本院審理時已到庭具結陳述，並接受被告及辯護人之詰問，依上揭說明，其於偵查中之證述信用性已獲得保障，應認有證據能力。又證人陳立明於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告及辯護人亦均未爭執此部分之證據能力，依上說明，其於偵查中之證言具有證據能力。

三、又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告吳瑞陽所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前均已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發103 年度聲監字第2363號、103 年度聲監字第1749號、103 年度聲監字第1851號、103 年度聲監續字第2031號及電話附表在卷可參（見104 年度偵字第6268號卷第47至49、56至57、58至59、60至62頁），檢察官、被告及辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

貳、實體部分

一、本院認定事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告吳瑞陽固坦承有附表一編號6 所示之轉讓第一級毒品犯行及坦承有幫助施用第二級毒品犯行，然矢口否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，辯稱：楊勇汶是伊的小弟，幫伊顧賭場，楊勇汶也知道毒品的行情，所以伊是原價轉讓，沒有營利的意思，不是販賣，伊對於賭場的人都會少量提供毒品了，更何況是對小弟楊勇汶，沒有理由賺楊勇汶的錢等語。

㈡、關於事實一、㈠部分：

⒈就附表一編號1 所示，被告販賣海洛因予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年10月20日18時23分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：在哪？我去找你。A （指被告）：板橋中山路一段50巷啦。B ：到那打給你。」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第23頁）。

⑵證人楊勇汶於偵訊及本院審理時均證述：該次係伊於103 年10月20日18時許，到新北市板橋區中山路1 段50巷口，以2500元代價，跟被告購買海洛因0.4 公克等語（見偵查卷第100 頁、本院卷第157 頁背面）。

⒉就附表一編號2 所示，被告販賣海洛因予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年11月10日16時16分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：你在哪？A （指被告）：萬里。B ：你哪時候會過來臺北？A ：晚一點，現在沒車。」；復於103 年11月10日17時53分許，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：我坐車過去好了，從萬里交流道下去嗎？A （指被告）：對，下面右轉看到一個釣蝦場，釣蝦場對面就對了」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第24頁）。

⑵證人楊勇汶於本院審理時證述：上開通訊監察譯文係伊當天跟被告電話聯繫後，在新北市板橋區中山路1 段50巷巷口，以2500向被告購買0.4 公克之海洛因等語（見本院卷第158頁）。

⒊就附表一編號3 所示，被告販賣海洛因予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年11月18日16時00分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：我去找你。A （指被告）：我在中平路。B ：我過去找你好了。A ：好，357 號。」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第24頁背面）。

⑵證人楊勇汶於偵查及本院審理時均證述：上開通訊監察譯文，係伊於當天跟被告約在新北市○○區○○路000 號前，以5000元之代價跟被告購買0.9 公克之海洛因等語（見偵查卷第101 至102 頁、本院卷第158 頁及背面）。

⒋就附表一編號4 所示，被告販賣海洛因予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年11月20日19時08分許，使用公共電話00-00000000 號撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：我電話壞掉了，你人在哪？A （指被告）：我在萬華龍山寺口。B ：我要女生一半。A ：不知道有沒有耶，男生就有啦，女生要問。B ：女生有四一嗎？A ：有啦。」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第24頁背面）。

⑵證人楊勇汶於偵訊及本院審理時均證述：上開通訊監察譯文係伊當天跟被告聯繫後，在臺北市萬華區龍山寺某處，以5000元之代價，向被告購買海洛因0.9 公克等語（見偵查卷第102 頁、本院卷第158 頁背面）。

⒌就附表一編號5 所示，被告販賣海洛因予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年11月30日15時33分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：你那邊有辦法找人嗎？A（指被告）：有阿，小龍好像也要。B ：你要過來喔？A ：我叫人拿過去。B ：要找誰？A ：找一個司機的，白馬，跑計程車的。B ：好阿。A ：你要多少？B ：41就好。A ：這樣我知道。B ：我要讚的。A ：好。」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第24頁背面）。

⑵證人楊勇汶於偵查及本院審理中均證述：上開通訊監察譯文，係伊當天跟被告聯繫後，在新北市三重區正義北路某處，以5000元之代價，向被告購買海洛因0.9 公克等語（見偵查卷第102 頁、本院卷第158 頁背面）。

⒍就附表一編號7 所示，被告販賣海洛因予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年12月9 日17時47分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：老大你在哪？A （指被告）：忠孝路。B ：我等等要過去打給你。A ：我等等要去那個…過林莊（音譯）B ：你現在要走了？A ：你現在可以過來？我等你啊，你是要…？B ：41，跟昨天的一樣？A ：沒有，這個比較好，漂亮的漂亮。B ：好。」；復於同日17時55分許，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：老大那邊有粗工嗎？A （指被告）：沒有，晚點。B ：好，那我先過去處理那個。」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第24頁背面）。

⑵證人楊勇汶於偵查及本院審理中均證述：上開通訊監察譯文，係伊當天跟被告聯繫後，在新北市三重區忠孝路3 段某處，以5000元代價，向被告購買0.9 公克之海洛因等語（見偵查卷第103頁、本院卷第158 頁背面）。

㈢、關於事實一、㈢部分

⒈就附表二編號1 所示，被告販賣甲基安非他命予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年10月15日19時19分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：大仔，我阿文，你那有那個. . . 我要調粗工。A （指被告）：男生，粗工嗎？B ：粗工男生那個。A ：有啦。B ：那個1 個，我等一下去找你，哪裡找你？A ：同樣這。B ：好。」；復於103 年10月15日19時30分許，楊勇汶撥打被告持用之上開行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：大仔，我阿文，那一個多少？A （指被告）：一個20阿。B ：好，我等等去找你。」；復於103 年10月15日20時37分許，楊勇汶撥打被告持用之上開行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：我在樓下。A （指被告）：樓下有開嗎？B ：關起來的。A：好。」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第23頁）。

⑵證人楊勇汶於偵訊時證述：103 年10月15日跟被告的通聯譯文，是要以2 萬元跟被告購買18公克的甲基安非他命等語（見偵查卷第100 頁）；復本院審理時證述：依照上開譯文內容，被告回答說1 個20的意思就是2 萬元，該次是伊拿2 萬元跟被告買18公克的甲基安非他命毒品等語（見本院卷第157 頁背面、159 頁背面）。

⒉就附表二編號2 所示，被告販賣甲基安非他命予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年11月9 日凌晨0 時13分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：我在板橋。A （指被告）：我另外那方面怕不夠，男生是有，你一樣到龍山寺口那。」；復於103 年11月9 日凌晨3 時47分許，楊勇汶撥打被告持用之上開行動電話，雙方對話內容如下：「A （指被告）：我在等你耶。B （指楊勇汶）：我現在過去嗎？A ：你要的一半一半看可不可以。B ：沒男生嗎？A ：就一半，一加三這樣，你過來億萬年對面這條巷子走到底打給我，我拿去下面給你。」；復於103 年11月9 日凌晨4 時24分許，楊勇汶撥打被告持用之行動電話，雙方對話內容如下：「B（指楊勇汶）：我到了，男生的弄一點給我，自己要吃的。」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第24頁）。

⑵證人楊勇汶於偵查及本院審理時均證述：上開通訊監察譯文，係伊於103 年11月9 日當天凌晨到臺北市萬華區龍山寺附近，以5000元之代價，像被告購買3.5 公克之甲基安非他命等語（見偵查卷第100 至101 頁、本院卷第158 頁）。

⒊就附表二編號3 所示，被告販賣甲基安非他命予證人楊勇汶部分：

⑴證人楊勇汶於103 年12月11日凌晨0 時15分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：你那邊有粗工嗎？A（指被告）：有啦，粗工也是…阿順那邊好像有喔。B ：你那邊沒有喔？A ：沒有啊，都沒有那個…小乖今天少啊，別人的比較不好。B ：不然你看看。A ：好，阿順電話你知道？B ：知道。A ：你問看他那邊有沒有，有就往那邊過去，沒有就等我一下。B ：好。」（通訊監察譯文見104 年度偵字第6268號卷第25頁）。

⑵證人楊勇汶於偵查及本院審理時均證述：上開通訊監察譯文係伊於103 年12月11日凌晨與被告通話聯繫後，在新北市○○區○○○街00號前，以5000元為代價，向被告購買3 公克之甲基安非他命等語（見偵查卷第103 頁、本院卷第158 頁背面）。

㈣、被告固以上揭情詞否認有上開販賣第一級毒品及第二級毒品予楊勇汶之犯行，然查，

⒈被告於警詢時初供稱：證人楊勇汶係伊小弟，伊在新北市三重區經營賭場，楊勇汶幫伊收賭債，所以伊會請楊勇汶施用毒品等語（見偵查卷第8 頁），然被告於偵查及本院審理時均改稱，係以成本價轉讓毒品予證人楊勇汶，則被告究竟係無償轉讓或係以成本價轉賣，前後辯解不一，是否可採，已有可疑

⒉又被告之選任辯護人固為被告辯護稱：證人楊勇汶係幫被告顧賭場之人，被告對於賭場的人都會有少量無償供用毒品的情形，遑論是被告小弟的證人楊勇汶等語，然依證人楊勇汶於本院審理時證述：伊是負責幫被告去外面收帳，收帳回來後按比例跟被告分錢，不清楚被告有無在賭場無償轉讓安非他命給賭客等語（見本院卷第157 頁）。是證人楊勇汶從未證述被告有因其幫忙看顧賭場或收帳而獲有被告無償提供毒品之情形，是被告就其販買第一級毒品及第二級毒品犯行，前後辯稱不一，且無其他證據可佐，自難採信。

㈤、綜上，被告確實有附表一編號1 至5 、7 號及附表二所示之各次販賣海洛因與甲基安非他命予證人楊勇汶之事實，業經證人楊勇汶於偵查及本院審理時證述綦詳，復有上開各該通訊監察譯文在卷可查，業經本院認定如前。本案雖未扣得被告販賣予證人楊勇汶之海洛因及甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因及甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，被告於偵查中供稱：證人楊勇汶是跟伊調毒品，過幾天才會給伊錢，附表一編號1 至5 、7 及附表二之通訊監察譯文內容，證人楊勇汶說有拿就應該是有，收多少錢我不記得了，都是成本價等語（見偵查卷第157頁背面至158頁背面）。是被告亦不否認有在上開時間、地點，有交付毒品予證人楊勇汶，並有向楊勇汶收取金錢之客觀事實。參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者均科以重度刑責。又販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因及甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因及甲基安非他命予他人。且依證人楊勇汶於本院審理時證稱：伊不知道被告的海洛因及甲基安非他命是哪來的，也不知道被告平常備有多少海洛因及甲基安非他命在身上，也不清楚被告購入毒品的價格，伊都是先打電話問被告有沒有東西等語（見本院卷第158頁背面至159頁），可知證人楊勇汶亦不知被告販入海洛因及甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與買受毒品者楊勇汶間為並無特別之親屬情誼，且證人楊勇汶證述其向被告購買海洛因及甲基安非他命時，均有交付金錢而均屬有償之行為，被告前有多次毒品前科，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因及甲基安非他命無償販賣他人之理？是附表一編號1至5、7及附表二所示之各次販賣毒品行為，被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

㈥、關於事實一、㈡部分（即附表一編號6 所示，被告轉讓海洛因予證人楊勇汶部分）：此部分犯罪事實，業據被告偵查中及於本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第158 頁、本院卷第163 頁背面），又依證人楊勇汶於偵查中證稱：103 年12月1 日21時許，伊有撥打電話給被告，要跟被告拿海洛因，該次是被告請伊施用0.3 公克的海洛因等語（見偵查卷第102至103 頁），核與被告上開自白情節相符，且證人楊勇汶於103 年12月1 日21時1 分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指楊勇汶）：你在哪？A （指被告）：我在萬里。B：那我要怎麼辦？A ：等下我看誰要下去再拿去給你。B ：四一喔。A ：看有誰要來拿東西我叫他拿過去給你。B ：好啊」有通訊監察譯文在卷可參（見104 年度偵字第6268號卷第24頁背面），足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。

㈦、關於事實二、部分（即幫助證人陳立明施用甲基安非他命部分）：此部分犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第129 頁背面、164 頁），又證人陳立明於偵訊時證述：103 年10月22日該次通訊監察譯文，係伊請被告幫伊調甲基安非他命，被告說他有幫伊問到，看在交情的份上，不賺伊錢，1 兩價格2 萬元，2 兩就是4 萬元，伊先跟被告在汀州路碰面，之後一起去建國南路找被告朋友，伊向被告友人購買2 兩的毒品等語（見偵查卷第162 頁至背面），核與被告上開自白相符，且證人陳立明於103 年10月22日15時59分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：「B （指陳立明）：等你等到睡著，你現在在哪？A （指被告）：阿凱這邊。B ：我要找你。A ：你過來阿。B ：在哪？A ：吉林路456 巷。B ：有沒有工人在那邊？A ：有，要幾個？B ：2 個。A ：有阿。B ：好，我現在過去」；復於103 年10月22日18時53分許，陳立明撥打被告持用之行動電話，雙方對話內容如下：「B （指陳立明）：你在哪？A （指被告）：萬華廈門街這裡。B ：你在那邊待多久？我把人約過去。A ：我買個桌子等等就要回萬里了。B ：我打給我朋友問看看他到哪裡，我要2 個工人。A ：不然你過來廈門街。B：你等我一下」；復於103 年10月22日19時15分許，陳立明撥打被告持用之行動電話，雙方對話內容如下：「A （指被告）：你是不是在汀洲路跟廈門街口？B （指陳立明）：我在吃桐仔米糕。A ：你回轉過來就看的到我了。B ：你是開車？A ：你開進一點就看到我在馬路了」；復於103 年10月22日19時29分許，被告撥打陳立明持用之行動電話，雙方對話內容如下：「B （指陳立明）：我在和平東路廈門街口。A （指被告）：你叫他過來…B ：你買好了嗎？A ：買好了，你等等有沒有事情？B ：沒事。A ：你幫我載一下到萬里，我家號碼是93號。B ：好」；復於103 年10月22日19時37分許，被告撥打陳立明持用之行動電話，雙方對話內容如下：「B （指陳立明）：他快到了，在2 分鐘。A （指被告）：喂？B ：93號是不是？A ：好了沒有？B ：我好了。A ：我在廈門街93號門口。B ：好。」有通訊監察譯文在卷可證（見104 年度偵字第6268號卷第36頁背面至37頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，此部分之事實堪予採信。

㈧、從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠、核被告就事實欄一、㈠所示（即附表一編號1 至5 、7 部分），係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所示（即附表一編號6 部分），係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄一、㈢所示（即附表二部分），係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二、所示（即附表編號三部分），係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。

㈡、檢察官原起訴被告就附表一編號1 至5 、7 部分，認係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品犯行；就附表二所示部分，認係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品，惟被告上開部分均係意圖營利，以附表一編號1 至5 、7 所示之價格販賣第一級毒品予楊勇汶，及以附表二所示之價格販賣第二級毒品予楊勇汶等情，業經本院認定如前，自應分別該當毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪，此部分既經蒞庭檢察官於本院準備程序時當庭更正起訴法條（見本院卷第127 頁至背面），本院自無庸變更此部分之起訴法條，附此敘明。

㈢、又被告於如附表一編號1 至5 、7 所示各次販賣海洛因前持有海洛因之行為，及如附表二所示各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之行為，其持有海洛因及甲基安非他命之目的均係為供販賣，則被告上開持有海洛因及甲基安非他命之行為，應均為其事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如附表一編號6 所示，持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、被告所犯上開犯行，均係基於各別犯意，於不同時間、地點販售予他人或轉讓毒品或幫助他人施用，行為互異，犯罪方法不同，應予分論併罰。

㈤、被告前於101 年間，因施用毒品案件，經本院101 年度審簡字第741 號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第①案）；又於同年間，因施用毒品案件，經本院101 年度審簡字第647號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第②案）；又於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）101 年度訴字第2436號判決分別判處有期徒刑1 年、4 月確定（下稱第③、④案），上開各案再經臺灣新北地方法院103 年度聲字第99號裁定應執行有期徒刑1 年9月確定，於103 年4 月27日執行完畢。其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑與無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。

㈥、又就事實欄二所示部分，被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，是就其幫助施用第一級毒品犯行，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之。並與上開累犯部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈦、復按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查被告就附表一編號6 所示之轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵查及本院審理時均自白上開犯行（見偵查卷第158 頁、本院卷第163 頁背面），業如前述，是被告就其所犯附表一編號6 所示之轉讓第一級毒品罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。並就該部分依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈧、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條第1 項及第2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品及第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，然就販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」，而販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就如附表一編號1 至5 、7 所示各次販賣海洛因予楊勇汶之次數僅有6 次，且被告各次販賣毒品所得為2500元或5000元不等，就如附表二編號2 、3 所示各次販賣第二級毒品犯行，販賣所得為5000元，其上開販賣毒品數量非鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告上開販賣第一級毒品及第二級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。是以被告就附表一編號1 至5 、7 所示之各次販賣第一級毒品罪，及最輕法定本刑為無期徒刑；就附表二編號2 、3 所示之販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，以被告所為之情節及犯後態度，仍實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯附表一編號1 至5 、7 所示各次販賣第一級毒品罪及所犯附表二編號2 、3 所示之販賣第二級毒品罪，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平，並就各該部分依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。至被告就附表二編號1 所示販賣第二級毒品罪部分，因被告該次販賣毒品數量達18公克，難認數量甚微，而無上開情堪憫恕之情形，自無從據此規定減輕其刑。

㈨、爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣毒品予他人，藉以營利，毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為求己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，提供他人毒品來源，被告所為直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，然衡酌被告上開犯罪動機、販賣海洛因及甲基安非他命之期間、次數、所得、數量，被告轉讓海洛因數量甚微，及其幫助施用第二級毒品部分數量達2 兩（約70公克），數量非微，兼衡被告犯後否認有販賣第一級毒品及第二級毒品，坦承轉讓第一級毒品及幫助施用第二級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分，依刑法第51條第5 款之規定，合併定其應執行刑。

㈩、沒收部分：

1.被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

⒉而毒品危害防制條例原第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」現行條文則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒊綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋查未扣案之搭配門號0000000000號、門號0000000000號行動電話（含各該SIM 卡1 張），分別係被告所持用，供犯如附表一、二所示犯本案販賣毒品犯行（即附表一編號1 至5 、7 及附表二部分）及轉讓毒品犯行（即附表一編號6 部分）所用，依修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條及第8 條之罪其供犯罪所用之物，不論是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且於全部或一部不能沒收時，毒品危害防制條第19條已刪除追繳其價額，及財產抵償之規定，則回歸修正後裁判時刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。又未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SI M卡1 張），係被告所有，供犯事實欄二、所示幫助他人施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第2 項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒌被告就如附表一編號1 至5 、7 所示各次販賣第一級毒品之犯罪所得金額，及如附表二所示各次販賣第二級毒品之犯罪所得，雖均未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

⒍又本次刑法修正已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，並配合刪除刑法第51條第9 款「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定，另增訂刑法第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定。是本次刑法修正後，關於沒收已無定應執行刑之問題，依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，被告所犯如上開所宣告沒收之物，自應併執行之，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第30條第1 項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1 項前段、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1 項、第51條第5款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗元到庭執行職務。