臺灣臺北地方法院106年度訴字第394號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第394號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

劉文恩

被告

高尉翔

共同指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15386號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉文恩與高尉翔均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由劉文恩於106年7月5日晚間9時許，在新北市新店區中興路某處，向不詳真實姓名年籍、綽號「哈特利」之成年男子處取得愷他命1包（驗前淨重4.2243公克，驗餘淨重4.2192公克）後，於同日夜間10時14分許，以劉文恩所有之門號0000000000號之行動電話（imei碼：000000000000000號）登入「微信Wechat」通訊軟體，並以暱稱「喜樂」在「新北支援」群組內傳送「漂亮小姐剛上班不洗澡不偷節保證絕不打槍新店地區自取優惠」等文字訊息，暗示瀏覽上開訊息之人可向其購買毒品。因執行網路巡邏勤務之警員發現上情，即喬裝買家而與劉文恩交談聯繫，劉文恩遂表示欲以愷他命5公克新臺幣（下同）5,800元之價格販賣其持有之上開愷他命，經警員假意應允後，即約定稍晚在臺北市○○區○○街00號前交易。劉文恩因而以前開電話聯繫持用門號0000000000號行動電話（imei碼：000000000000000號）之高尉翔並與其在臺北市文山區某牛排館會合，而由高尉翔騎乘機車搭載劉文恩前往上開約定之交易地點，並將愷他命藏放在附近之腳踏車置物籃內。嗣於106年7月6日凌晨0時48分許，劉文恩、高尉翔與警員在上址見面後，由劉文恩向警員收取現金6,000元，並囑高尉翔找零200元予喬裝買家之警員，嗣警員見到藏放上址之愷他命後旋表明身份，因而查獲，並當場扣得該愷他命1包及劉文恩、高尉翔持用之上開行動電話。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本判決所引用之供述證據資料，因檢察官、被告劉文恩、高尉翔及其辯護人均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，或經偽造、變造所取得等證據排除之情形，檢察官、被告劉文恩、高尉翔及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告劉文恩、高尉翔於偵查、本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見臺北地檢署106年度偵字第15386號卷【下稱偵卷】第61至62頁、第102頁，本院卷二第29頁反面、第83頁反面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第17-19頁）、職務報告、訊息翻拍照片、譯文及現場、扣押物照片（見偵卷第27-39頁）、臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品清單、本院贓證物清單（見偵卷第92、93頁，本院卷一第36、38頁，本院卷二第2、23頁）、送驗紀錄表及臺北榮民總醫院106年7月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第114頁、第115頁反面）在卷可稽，復有扣案之愷他命1包（總淨重4.2243公克，驗餘淨重4.2192公克）、手機2支（imei碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡、imei碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡）等物可佐。綜上，足徵被告之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3 )基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查，被告基於販入第三級毒品愷他命出售牟利之犯意而向綽號「哈特利」之成年男子取得愷他命，欲出售予警員所喬扮之買家以牟利，雖警員係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然依上開決議意旨，被告之行為已該當販賣行為之著手，是核被告劉文恩、高尉翔所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告劉文恩、高尉翔販賣第三級毒品愷他命前持有該等第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉文恩、高尉翔就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(二)又被告劉文恩前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第2082號判決處有期徒刑2月確定，甫於106年2月14日易科罰金執行完畢。被告高尉翔則前①因妨害風化案件，經本院以103年度審簡字第1429號判決分別判處有期徒刑3月、3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；

②又因妨害風化案件，經本院以103年度簡字第3184號判決判處有期徒刑4月確定；③再因違反性騷擾防治法案件，經本院以104年度簡字第259號判決判處有期徒刑4月確定；嗣上開①至③案件所示之刑，經本院以104年度聲字第1103號裁定定應執行有期徒刑11月確定，甫於105年3月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第89至100頁），其等於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告劉文恩、高尉翔已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第二級毒品，其犯罪係屬未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。而本案被告劉文恩、高尉翔自始於偵查中至本院審理時均坦承其等確有販入本案毒品，且欲販售他人以牟利之事實（見偵卷第61至62頁、第102頁，本院卷二第29頁反面、第83頁反面），已如前述，故均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應減輕其刑。被告劉文恩、高尉翔本案犯行有上開加重、減輕事由，爰均依法先加重而後遞減之。

(三)至辯護人雖另為被告辯護稱：本案被告劉文恩、高尉翔偵審均坦承犯行，顯見悔悟，被告劉文恩有正當工作且為家中經濟來源，獨力扶養母親，而被告高尉翔係低收入戶，家中經濟困窘，犯行情節尚非至重，主張可適用刑法第59條再予減刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告等2人販賣第三級毒品未遂之犯行，業經本院適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形；且被告等2人無視於政府反毒政策及宣導，知悉第三級毒品愷他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告等2人之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍無解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。

(四)爰審酌被告劉文恩、高尉翔本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡其等意圖營利所販入本案毒品之數量、種類，及其等之素行、犯罪動機、手段、犯後態度、生活情況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

(一)扣案之米黃色晶體1包(淨重4.2243公克，驗餘淨重4.2192公克），經送請鑑驗後含第三集毒品愷他命之成分等情，有臺北榮民總醫院106年7月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第115頁反面）可佐，係被告2人本案欲販售之毒品，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至包裝上開愷他命之外包裝袋1只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第三級毒品併予宣告沒收；另前揭送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。

(二)又扣案之手機2支，其中白A+World手機（imei碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡）1支，經被告劉文恩於本院審理時坦承為其所有，以供本件販賣毒品犯行聯絡之用（見本院卷二第82頁反面），另紅色手機（imei碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡）1支，則經被告高尉翔於本院審理時坦承為其所有，以供本件販賣毒品犯行聯絡之用（見本院卷二第82頁反面），則該等物品既分別屬被告劉文恩、高尉翔所有，且均為供本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官王珮儒到庭執行職務。