臺灣臺北地方法院108年度審簡上字第126號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　108年度審簡上字第126號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

廖慶裕

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院於中華民國108年3月20日所為108年度審簡字第374號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度偵字第744號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為應改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

事實

一、廖慶裕意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國106年6月17日前之某日起至107年1月12日間，以籌辦聯合國教育基金會等辦理國際事務計畫之名義，向馮翠珍邀約出資，佯稱馮翠珍先提供新臺幣（下同）10萬元之設定費用（約定於繳付1 年後返還）後，即可出資啟動相關計畫之國外資金，啟動後除可取回原先出資之款項外，亦可擔任相關基金會之執行長及取得基金會預付5年共計450萬元之薪資，使馮翠珍陷於錯誤，於106年6月17日給付10萬元之設定費用後，再於107年1月12日與廖慶裕簽立同意書，並於107年5月22日匯款300萬元至廖慶裕之臺灣新光商業銀行帳戶（帳號：0000000000000，下稱「廖慶裕新光銀行帳戶」），廖慶裕則於107年5月30日將馮翠珍所給付之前開10萬元設定費匯還予馮翠珍，其他款項則用以支付個人開銷。嗣因馮翠珍向廖慶裕追討出資款項，廖慶裕僅於107年6月21日匯還80萬元予馮翠珍後即藉詞推託，進而聯絡無著，馮翠珍始悉前情。

二、案經馮翠珍訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官及被告廖慶裕就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、得心證之理由：

(一)被告確有以辦理國際事務計畫之名義向告訴人馮翠珍收取300 萬元款項、並同意由告訴人擔任基金會執行長，且僅歸還其中80萬元之事實，於原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見原審108年度審易字第414號卷第53頁，本院108 年度審簡上字第126號卷第109頁、第234頁、第235頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查、原審及本院準備程序時之證述情節大致相符（見偵查卷第43至49頁、第95至97頁，原審108年度審易字第414號卷第51至55頁，本院108 年度審簡上字第126 號卷第89至93頁），並有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部107年9月21日新光銀業務字第1070042799號函暨其附件廖慶裕帳戶（帳號：0000000000000 ）基本資料及交易明細1份、告訴人所提106年7月2日合約1 紙、與被告對話截圖2紙、轉帳明細2紙、107年1月12日同意書1紙、107年6月6日收據1 紙在卷可稽（見偵查卷第17至41頁、第53至65頁），此部分事實，已堪認定。

(二)被告固表示承認犯行，惟其自偵查、原審及本院審理時，迭以業務疏失、專案正在執行、已將款項匯款給聯合國指定難民營的地址等語為辯，然被告除提出無法辨明實際內容之「新臺幣與美金投資合作備忘錄」、美金3,540 元（折合新臺幣10萬8,112 元）之小額外幣匯款之匯款資料（見偵查卷第123至131頁）外，並未提出相關文書資料以證其實，況依告訴人匯入300 萬元款項之「廖慶裕新光銀行帳戶」交易明細（見偵查卷第21至23頁）備註之內容尚有「大台北瓦斯費、全福籃球隊、清潔費、房租預備金、淨水器移機」等記載以觀，顯然該帳戶為被告私人生活所用，被告尚且於偵查中向檢察官坦承有以匯款支付其「個人行政支出費用」（見偵查卷第97頁），實與辦理公共事務應使用專款專戶之常識不合；另被告於本案偵、審程序中，屢自稱其為「國際法庭」聘任在我國之法官，並負責執行聯合國國際事務，亦與一般人之通常經驗知識及我國目前參與國際事務之現況有違，是被告雖以前詞為辯，仍難為對被告有利之認定。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及原判決撤銷理由：

(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

(二)原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號、95 年度台上字第1779號判決意旨參照）。經查：

1.被告前於93年至102 年間，於其所開立之「路加堂」內，無醫師資格向被害人宣稱有手雷射、氣功等治癒疾病之能力並為被害人治療而執行醫療業務，復製造、販賣「綠色奇蹟珍久液」之偽藥供治療之用，使被害人陷於錯誤而交付醫療費用，嗣於103年2月18日遭查獲，經本院以104 年度醫訴字第17號判決判處有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院審理，以被告係犯製造偽藥、販賣偽藥、非法執行醫療業務及詐欺取財等罪，且係屬集合犯之實質上一罪，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從較重之104年12月2日修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪處斷，而以106年度醫上訴字第3號撤銷原判決並改判處被告有期徒刑2年，上訴後，經最高法院以107 年度台上字第2120號判決駁回上訴而確定，現正執行中，此為本院職務上所知之事實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告確有詐欺取財之前案犯罪紀錄，惟因刑法第55條之規定，想像競合於製造偽藥之一罪內，則原審於「量刑之說明」欄中所載被告「前無詐欺取財罪之前案犯罪紀錄之品行」等語，顯與前開事實不合，已有未洽。

2.再被告雖以給付220萬元之賠償款項（給付期限：108年6 月30日）與告訴人於原審成立調解，有本院108 年度審附民移調字第62號調解筆錄在卷可查（見原審108年度審易字第414號卷第57頁），惟迄至本院審理期間之108年7月8 日，被告僅累積清償其中3萬5,000元（尚有216萬5,000元未清償），亦為被告於本院109年1 月14日審理時供陳明確（見本院108年度審簡上字第126號卷第234頁）告訴人之損害難稱獲得填補，同為原審未及審酌，亦有未洽。

3.綜前，本件量刑基礎已與原審有異，原審之量刑即有未合，檢察官上訴意旨認原審量刑仍不無商榷餘地，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

(三)爰審酌被告前已有詐欺犯行，仍不思循正當途徑獲取財物，而任意詐取他人金錢，所為非是，顯然欠缺法治觀念，其於原審及本院審理時雖表示承認犯罪，卻仍多所辯解，並未完全坦承犯行，況其於原審準備程序中已與告訴人成立調解，但未完全依約給付，已如前述，顯見被告並無依約履行之誠意，犯後態度難認良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、碩士畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(四)再被告因本件犯罪所得為300 萬元，惟被告於本案偵查開始前已返還告訴人80萬元，並於本院審理期間之108年7月8 日前，累積賠償共計3萬5,000元，業如前述，此83萬5,000 元部分，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已賠付告訴人，告訴人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。至其餘216萬5,000元部分，屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還予告訴人，被告雖與告訴人成立調解但未完全依約給付，不再贅述，況被告目前正因另案在監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參照，顯然其目前實際上缺乏還款之能力，復未提供任何擔保，則其日後是否會履行調解內容，誠有疑問，又此部分沒收並無「欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或維持受宣告人生活條件之必要」等情形，為避免被告將來仍未履行調解內容，而坐享犯罪所得，當就本案未扣案之犯罪所得宣告沒收，以杜絕其犯罪誘因，自符比例原則，亦無礙訴訟經濟，而無過苛之虞。是被告所詐得之前開金錢卻未清償之款項，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；經法院認為有第451 條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第2項及同法452條分別定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。是爰依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款、第452 條規定之意旨，由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、369條第1項前段、第364條、第452條、第299條第1項前段，刑法第339 條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。

本案經檢察官呂建興提起公訴、檢察官林秀濤提起上訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 呂政燁