臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

馮振翔

選任辯護人

孫瑞蓮律師

蘇靖軒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16338號），本院判決如下：

主文

事實

一、馮振翔明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持其所有、扣案如附表二所示之行動電話（含SIM卡1張）供其聯絡販賣毒品事宜，而分別為下列行為：

㈠、於民國109年8月14日數日前，馮振翔持用附表二所示之行動電話與黃亮維聯繫販賣大麻電子煙彈事宜，黃亮維先於109年8月14日18時36分，將購毒價金（下同）3,000元匯入馮振翔名下之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱馮振翔中國信託帳戶），馮振翔再於109年8月14日18時36分後之同日某時許，在臺北市○○區○○○路0段000號前，販賣並交付大麻電子煙彈1個予黃亮維。

㈡、於109年8月17日數日前，馮振翔持用附表二所示之行動電話與黃亮維聯繫販賣大麻電子煙彈事宜，黃亮維先於109年8月17日13時34分，將購毒價金10,000元匯入馮振翔中國信託帳戶，馮振翔再於109年8月17日13時34分後之同日某時許，在臺北市○○區○○○路0段000號前，販賣並交付大麻電子煙彈4個予黃亮維。

㈢、於109年12月23日17時24分至同日18時19分間，馮振翔持用附表二所示之行動電話與黃亮維聯繫販賣大麻電子煙彈事宜，馮振翔再於同日18時19分許，在臺北市○○區○○○路0段000號前，販賣並交付大麻電子煙彈1個予黃亮維，黃亮維於109年12月28日17時28分，將購毒價金7,500元匯入馮振翔名下之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱馮振翔台北富邦帳戶）。嗣黃亮維施用上開購得之大麻電子煙彈不適經救護送醫，黃亮維向查訪之員警供稱其購毒來源為馮振翔，員警並在黃亮維住處扣得上開大麻電子煙彈共6個。其後員警於110年5月16日9時22分許，持本院核發之搜索票至馮振翔位於臺北市○○區○○○路0段000號12樓之1之住處執行搜索，扣得如附表二所示之行動電話，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠、按刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，業據檢察官、被告馮振翔及其辯護人同意有證據能力（本院卷第58頁至第59頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。

㈡、至於本判決所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：

㈠、上開事實，業據被告於偵查（聲羈卷第32頁至第33頁）及本院歷次審理中（本院訴字卷第57頁、第132頁）均坦承不諱，核與證人即購毒者黃亮維於警詢、偵訊中之證述相符（他卷第15頁至第27頁，第67頁至第71頁），並有被告名下之中國信託帳戶交易明細（偵卷第155頁）、台北富邦帳戶交易明細（偵卷第165頁）、黃亮維中國信託銀行存摺影本、交易明細（偵卷第167頁反面，他卷第83頁）、員警調閱臺北市○○區○○○路○段000號附近之監視錄影器於109年12月23日18時20分之監視畫面截圖（他卷第35頁）、被告與黃亮維於109年12月23日17時24分至同日18時19分之手機對話訊息截圖（他卷第127頁至第131頁）等資料在卷可憑，又員警徵得黃亮維同意，於109年12月23日21時22分在黃亮維位於新北市○○區○○路○段00○0號7樓B室住處扣得其向被告購得之大麻電子煙彈共計6顆，且經送驗鑑定確含第二級毒品四氫大麻酚成分等情，有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒物證物鑑定分析報告在卷可憑（他卷第105頁至第109頁、第113頁至第113之1頁），另員警於110年5月16日9時22分許，持本院核發之搜索票至被告位於臺北市○○區○○○路0段000號12樓之1之住處執行搜索，扣得其與黃亮維聯繫販毒所使用如附表二所示之行動電話1支乙情，亦有本院核發之搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（偵卷第57頁、第61頁至第69頁），足認被告任意性自白與事實相符。

㈡、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經行為人坦認，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，且大麻之價格不低，取得不易，再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告販賣大麻電子煙彈予黃亮維之方式，係採取以手機聯絡見面之地點、時間，並隱晦購買毒品之名稱及數量，被告以如此積極且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，並向黃亮維藉此收取價金，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，況被告於本院審理中供認其販賣大麻電子煙彈予黃亮維可賺取車馬費等語（本院訴字卷第57頁），可見被告為事實欄所示之販賣毒品犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。

㈢、綜上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪採為認定犯罪事實之憑據。從而，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，被告本件犯行時點均在毒品危害防制條例修正公布施行之後所為，自應適用修正後之規定，先予敘明。

㈡、按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣或持有。是核被告如事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有大麻之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢、刑之減輕事由

⒈ 毒品危害防制條例第17條第2 項按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就事實欄所載之販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院歷次審理中均自白不諱，詳如前述，應依上揭規定，均減輕其刑。

⒉ 刑法第59條又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，罪刑甚為嚴峻，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處販賣第二級毒品罪，所設之法定最低本刑同為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。經查，被告所為前揭販賣第二級毒品之犯行固應非難，惟審酌被告販賣第二級毒品之次數為3次，販賣之毒品種類為大麻電子煙彈，價格為3,000元至10,000元不等，金額非鉅，被告販售對象為其友人黃亮維1人，並從中賺取些許車馬費，被告並非四處向不認識之人兜售毒品，其販賣之規模及態樣與藉由販賣毒品獲取暴利之情形不同，所生危害較為輕微，並非大中盤毒梟者可資比擬，倘處以法定最低度刑度即10年以上有期徒刑及得併科罰金，縱考量被告得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，依社會一般觀念及法律情感猶嫌過重，堪認被告所為販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第二級毒品犯行均酌減其刑，使輕重得宜，俾符罪刑相當原則。

⒊ 被告有上開2種減輕事由，依刑法第70條之規定，遞減之。

㈣、科刑

⒈ 宣告刑爰以行為人之責任為基礎，審酌大麻為危害國人身心健康及社會秩序之毒品，國家查緝甚嚴，被告為貪圖利益，竟恣意違反國家之禁令，販賣大麻電子煙彈予其友人黃亮維，危害他人身心健康，促使毒品更易於流通，助長施用毒品之行為，影響社會之健全發展，所為實屬非是，惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，另考量被告無刑事前科之素行、自陳現就讀大學夜間部、日間在網路科技公司工作、月收入約38,000元、家境小康之智識程度、生活狀況，暨被告3 次販毒之數量、收取金額非鉅等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。

⒉ 執行刑再數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。爰秉此原則，審酌被告販賣第二級毒品犯行共3罪，犯罪手法相同，販毒時間集中在109 年8月至12月間，販毒對象僅黃亮維1人，被告上開所為，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量被告販售之毒品金額非鉅（3,000元至10,000元），較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯，定其應執行刑如主文所示。

㈤、辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告云云。然按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項第1款定有明文。依被告之前案紀錄表所示，被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然被告所犯之販賣第二級毒品之罪，縱經本院依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，然經減刑後，被告所受之各宣告刑，依法最輕為2年6月，顯與緩刑宣告為「受二年以下有期徒刑之宣告」之要件不合，辯護人請求本院對被告為緩刑之宣告，於法不合，不能准許，併予敘明。

四、沒收部分：

㈠、如附表二所示之行動電話1支（含SIM 卡1 張），係被告所有供其犯事實欄所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中供承明確（本院訴字卷第57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販毒第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。而毒品犯罪所得沒收、追徵之目的，在於從經濟面剝奪毒品犯罪者之不法利益，將其販毒成本與利潤一併剝奪，自無須計算扣除販毒所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之餘地。經查，被告如事實欄所示之各次販賣毒品所得，雖均未扣案，仍屬被告犯販賣第二級毒品犯行所得之財物，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，應於被告各次販賣第二級毒品罪刑項下，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

㈢、前開宣告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官　林孟皇