臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

趙永勛

選任辯護人

張珉瑄律師

住臺北市○○區○○○路0段00號0樓之0居臺北市○○區○○○路0段000巷00○0號0樓（指定送達）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6996號、第7342號、第9540號），本院判決如下：

主文

事實

一、趙永勛明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得栽種、製造、持有，而大麻種子為毒品危害防制條例列管之違禁品，依法不得持有、轉讓，於民國104年間取得大麻種子3顆後，竟分別為下列行為：

(一)基於製造第二級毒品大麻之犯意，自109年5月間起至109年7月21日止，在其位於臺北市○○區○○○路0段000巷00○0號6樓（起訴書誤載為17之1號6樓之1）之住處內，使用附表所示栽種、製造大麻所需之物，先將大麻種子泡水後放入濕潤之衛生紙使其發芽，待種子出芽後植入土壤內並施以肥料，並架設計時器及燈具控制植物生長之燈光使用，以排氣設備使室內空氣流動使用，運用肥料及水分提供大麻生長養分使用，以栽種大麻植株，嗣大麻植株成長後，以修剪工具剪下大麻花、植株予以採收，將之掛放於室內，以室內空調風乾之方式使其乾燥製成大麻煙草，達於易於施用之程度而製造第二級毒品大麻成品既遂。

(二)基於轉讓大麻種子之犯意，於109年6月18日某時，在上址住處內，無償轉讓大麻種子2顆與友人邱康睿（所涉違反毒品危害防制條例部分，另經檢察官為不起訴及緩起訴處分），並透過通訊軟體Line、Telegram、instagram訊息對話等方式，教導邱康睿種植大麻之方式及注意事項。

(三)嗣因邱康睿取得上開大麻種子後，因予以栽種而為警另案查獲，邱康睿於偵查中供出大麻種子之來源即趙永勛後，經警於110年3月2日上午9時20分許持本院核發之搜索票至趙永勛上址住處執行搜索，當場扣得附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮新竹市警察局偵查後起訴。

理由

壹、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告趙永勛及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第87至89頁、第196至198頁、第212至213頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、事實欄一、㈠部分

(一)上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署110年度偵字第7342號卷【下稱7342號卷】第15至29頁、第111至116頁，本院卷第217至218頁），核與證人邱康睿之證述相符（見臺北地檢署110年度偵字第6996號卷【下稱6996號卷】第15至23頁，7342號卷第149至157頁），並有查獲現場照片、被告手機內留存種植大麻成長照片、邱康睿手機內通訊軟體對話記錄翻拍照片、本院110年度聲搜字第220號搜索票在卷可憑（見6996號卷第25至55頁，7342號卷第43至80頁、第31至33頁），復有附表所示之物扣案可佐，足認被告前開任意性之自白均與事實相符而可採信。

(二)辯護意旨雖以：7342號卷第63至80頁之照片係被告傳送予邱康睿，是否依照栽種大麻的時間依序傳送已無印象，上開卷宗第76頁的照片乃是採收後的大麻花，同卷第77頁是大麻花的風乾成品，均是在109年7月15日之前，同卷第79頁的照片雖然被告拿剪刀狀似要剪大麻植株，然這樣的小剪刀無法剪斷大麻植株；而被告與邱康睿於109年7月27日在通訊軟體之對話，被告係表示「一週前吧」，而不是「一週前」，足見被告當時對於何時收割並不確定，是卷內並無證據足認被告於109年7月15日後仍有製造第二級毒品之行為，此部分應為有利被告之認定等語。惟查：

⒈7342號卷第63至80頁之照片於新竹市警察局刑案偵查卷宗係編為「嫌疑人趙永勛扣案之手機紀錄大麻種植生長照片」（見7342號卷第12頁、第63至80頁）；又員警詢問及檢察官訊問時，均係提示被告手機內之上開照片予被告確認是否為其種植之大麻，有調查筆錄、訊問筆錄在卷可憑（見7342號卷第18頁、第112頁），是上開照片係被告以自己的手機拍攝留存之大麻成長照片乙節，堪予認定。又上開照片有顯示拍攝時間（見7342號卷第63至80頁），而以手機拍攝之照片，其檔案資訊均會顯示拍攝時間，此為公眾週知之事實，亦堪認上開照片係依栽種之時間拍攝排列。辯護意旨稱前開照片係被告傳送予邱康睿，是否依照栽種大麻的時間依序傳送已無印象云云，尚非可採。

⒉被告於109年6月28日有剪下大麻花，並於同年7月3日將前揭大麻花風乾製成第二級毒品大麻，有被告手機內留存種植大麻成長照片在卷可憑（見7342號卷第76至77頁）；被告在109年7月15日至18日仍持續栽種大麻植株，於同年月18日剪下大麻植株，並於同年月21日將前揭大麻植株予以風乾製成第二級毒品大麻，亦有被告手機內留存種植大麻成長照片附卷可稽（見7342號卷第78至80頁）。又依邱康睿與被告之通訊軟體對話記錄，邱康睿於109年7月27日詢問被告「什麼時候收割」，被告則回傳前揭109年7月21日將大麻植株風乾之照片予邱康睿，並回覆「1週前吧」，有邱康睿手機內通訊軟體對話記錄翻拍照片在卷足憑（見6996卷第48頁），核與前揭種植記錄相符，堪認被告至109年7月18日仍有栽種大麻植株，並將之採收後，於同年月21日風乾製造成第二級毒品大麻。辯護意旨稱小剪刀無法剪斷大麻植株，卷內並無證據足認被告於109年7月15日後仍有製造第二級毒品之行為云云，亦非可採。

⒊綜上所述，被告本件製造第二級毒品犯行，持續至109年7月21日行為方終了乙節，堪予認定。

二、事實欄一、㈡部分上開事實，業據被告坦承不諱（見7342號卷第15至29頁、第111至116頁，本院卷第217至218頁），核與證人邱康睿之證述相符（見6996號卷第15至23頁，7342號卷第149至157頁），並有邱康睿手機內通訊軟體對話記錄翻拍照片、新竹市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、邱康睿遭扣案大麻植株照片在卷足憑（見6996號卷第25至55頁，臺北地檢署110年度偵字第6149號卷第41至46頁、第51頁、第56至57頁），足認被告前開任意性之自白均與事實相符而可採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、事實欄一、㈠部分

(一)按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，而為不同之評價者，例如結果犯及加重結果犯；而複數犯罪行為之競合態樣，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想像競合犯及刑法95年7月1日修正施行前之連續犯及牽連犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正而跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。又依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，立法機關為加強遏阻此類行為，乃於109年1月15日修正公布毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品罪之最低法定刑由7年有期徒刑提高為10年有期徒刑，並自同年7月15日生效。查本件被告栽種並製造大麻之犯行時間，係自毒品危害防制條例修正生效施行前接續至生效施行後，犯罪行為跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，依上開說明，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。

(二)次按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得栽種、製造、持有，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。易言之，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

(三)被告先將大麻種子泡水後放入濕潤之衛生紙使其發芽，待種子出芽後植入土壤內並施以肥料，並架設計時器及燈具控制植物生長之燈光使用，以排氣設備使室內空氣流動使用，運用肥料及水分提供大麻生長養分使用，以栽種大麻植株，嗣大麻植株成長後，以修剪工具剪下大麻花、植株予以採收，將之掛放於室內，以室內空調風乾之方式使其乾燥製成大麻煙草。是被告就事實欄一、㈠部分之行為，已屬「製造」第二級毒品犯行，並已乾燥收成之大麻花、植株，達於「易於施用」之既遂程度，其行為該當於「製造毒品既遂」無疑。

(四)核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；被告為製造大麻而持有大麻種子、意圖製造毒品而栽種大麻，均屬製造大麻之前階段行為，皆應為製造大麻之後階段行為所吸收，均不另論罪。至被告製造後持有大麻之行為，則為製造之當然結果，亦不另論罪。

(五)又被告自109年5月間起至109年7月21日止，接續栽種大麻，並製造完成乾燥大麻花、植株等毒品，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪，並依首揭說明，逕行適用修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定。

二、事實欄一、㈡部分按大麻種子為毒品危害防制條例列管之違禁品，依法不得持有、轉讓，是核被告就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第14條第2項之轉讓大麻種子罪。被告轉讓大麻種子前之持有行為，屬轉讓大麻種子之前階段行為，應為轉讓大麻種子之後階段行為所吸收，不另論罪。

三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由

(一)被告就事實欄一、㈠之製造第二級毒品大麻犯行，於偵查及本院審理時始終坦白承認，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑。

(二)按毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大量製造供販賣者，或小幅栽種僅吸毒者友儕間互通有無者，甚或僅止供己施用者亦有之，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖為前揭製造第二級毒品之犯行，惟卷內事證，其所栽種之大麻植株僅1棵，且所製造之大麻均係供己施用，並無將大麻成品販賣或轉讓他人，對社會治安及國民健康之危害明顯較小；復斟酌被告犯後業已坦承犯行，足見其斷絕毒品之決心，且被告製造第二級毒品之犯行係止於109年7月21日，距離修正後之毒品危害防制條例第4條施行僅數日，是縱被告可依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，惟本院認就其前揭犯行，如論處最低度之有期徒刑5年以上，仍屬過苛，因認依被告之犯罪情狀，若處以上開經減輕後之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故就被告製造第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟製造第二級毒品並轉讓大麻種子，其行為助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，惟念其犯後已坦承犯行，並表達悔意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、製造毒品之種類及數量、轉讓大麻種子之數量、自述高中畢業之智識程度、擔任過廚師、現職為調酒師、常參與公益活動之生活情況（見本院卷第97至109頁、第220頁），並參酌檢察官、被告及辯護人對量刑之意見（見本院卷第220至221頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金標準，以示懲儆。

六、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。辯護人雖請求給予被告緩刑宣告云云。惟查被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院第205至207頁），惟被告就製造第二級毒品部分所處之刑已逾刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件，自無從宣告緩刑，前揭辯護人所為緩刑宣告之請求，容有誤會。

肆、沒收按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表所示之物，係被告製造第二級毒品所用之物，業經其供述在卷（見7342號卷第112頁），不問屬於犯罪行為人與否，均依前揭規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第14條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊思恬提起公訴，由檢察官葉惠燕到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑之法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第14條意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處三年以下有期徒刑。

意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處二年以下有期徒刑。

持有罌粟種子、古柯種子者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。