臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

黃勖倫

被告

黃振偉

上二人共同選任辯護人

尤文粲律師

閻道至律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3586號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○及甲○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟意圖營利，與真實姓名、年籍不詳，微信通訊軟體（下稱微信）暱稱「後庭精品2.0（休）」之成年人，共同基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有混合2種以上之第三級毒品之犯意聯絡，由「後庭精品2.0（休）」於民國112年1月2日前某不詳時間，在不詳地點，透過微信散布販賣毒品之訊息。適臺北市政府警察局信義分局警員於112年1月2日某時執行網路巡邏察覺，遂佯裝購毒者與「後庭精品2.0（休）」聯繫，並以「水蜜桃、益生菌」、「妹子」分別代表「咖啡包」、「愷他命」以商議交易毒品事宜，後雙方約定以新臺幣（下同）3400元代價交易第三級毒品愷他命2公克。乙○○及甲○○後於112年1月2日12時18分許，前往新北市永和區保福路2段150巷內，由甲○○自停放該處，車牌號碼000-000機車車廂內取出附表編號1至3所示毒品，再前往交易。於112年1月2日13時許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車附載甲○○前往臺北市○○區○○路000號前，欲販賣愷他命予喬裝警員時，喬裝警員即向乙○○及甲○○表明身分，終止交易當場查獲而未遂，並當場扣得附表編號1至6所示之物，始悉前情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之卷內所有證據資料，公訴人、被告乙○○、甲○○及其等之辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實有關，且尚無違法不當取得及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5規定，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院歷次程序中均坦承不諱（見偵卷第28至37頁、第54至61頁、第162頁、第172頁，本院卷第63至64頁、第94頁），復有職務報告、臺北市政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索、扣押同意書、查獲現場暨扣案物照片、微信暱稱「後庭精品2.0（休）」之微信個人頁面翻拍照片與對話紀錄、附表編號4所示手機內對話截圖照片（見偵卷第83至112頁、第121頁）等證在卷可佐。而附表編號1至3所示毒品，經送鑑後，結果如附表「鑑驗結果」欄所示，有交通部民用航空局航空醫務中心112年2月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、内政部警政署刑事警察局112年3月28日刑鑑字第1120040151號鑑定書在卷可參（見偵卷第207至221頁、第247至249頁），足認被告2人上開自白與事實相符，應可採信。

（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號裁判意旨）。經查，被告2人均自陳其等本次交易毒品每包可抽100元，由被告2人平分，每人每包分得50元等情（見本院卷第63至64頁），足認被告2人所為本案犯行，主觀上確有營利之意圖無訛。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

三、公訴意旨另主張本案被告2人欲向喬裝員警販賣如附表編號2、3所示之毒品咖啡包（內含4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分），因認被告2人此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，查：

（一）按行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最近統一之見解（最高法院111年度台上字第3926號裁判意旨）。

（二）經查，被告2人於警詢中雖一致供稱附表編號1至3所示毒品均是要準備販賣與他人等語（見偵卷第30頁、第56頁），惟依據「後庭精品2.0（休）」與喬裝員警之對話內容，可知喬裝員警僅向「後庭精品2.0（休）」表示要購買2公克之愷他命（見偵卷第102頁），由此可知，僅有如附表編號1所示之愷他命，已經議價、約定交易地點完畢而成功招攬買主，且被告2人復實際駕車至約定地點準備交易毒品，是附表編號1所示愷他命，已達到著手販賣階段。至其餘如附表編號2至3所示之物，卷內並無證據可資證明已尋得買主，而可實現對特定或可得特定之買方銷售，況依查獲之現場照片（見偵卷第95頁），附表編號2、3所示之毒品咖啡包，係於BLJ-7087號自用小客車備胎區內發現，由上，不足以認定扣案附表編號2至3所示之毒品咖啡包，已與喬裝買家之員警有締約或已有成功招攬買家之行為，是就此部分遭查獲之毒品，在法律上應僅能評價為被告2人意圖販賣而持有混合2種以上之第三級毒品，而非已達販賣未遂之階段，是公訴意旨此部分主張，即不可採。

四、論罪科刑

（一）按愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，又在「釣魚偵查」即「提供機會型之誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另為遏止混合型新興毒品之氾濫，毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。參其立法理由敘明：本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合2種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。

（二）核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號1所示毒品）以及毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合2種以上之第三級毒品罪（附表編號2、3所示毒品）。被告2人就其等意圖販賣而持有附表編號1所示第三級毒品之低度行為，為其等嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收；被告2人就其持有附表編號2、3第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有混合2種以上之第三級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）按刑事訴訟法第95條第1款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。倘事實審法院於調查或審理中，已就被告變更罪名之犯罪構成事實對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上縱未告知變更之罪名，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響。公訴意旨固主張被告2人就扣案附表編號2、3所示毒品係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依前所述，即容有未洽，又本案被告2人於警詢中均一致陳稱附表編號2、3所示毒品係要販賣與他人，並於本院審理時對於持有上揭毒品乙節未予爭執，本院並已提示相關卷內搜索、扣押筆錄及毒品鑑定報告予被告2人、賦予被告2人及其等辯護人表示意見之機會，堪認本院已實質上就意圖販賣而持有混合2種以上之第三級毒品罪部分加以調查訊問，況意圖販賣而持有混合2種以上之第三級毒品罪與公訴意旨主張被告2人構成之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪相比，罪質較輕，縱本院未告知被告2人此部分變更之罪名，對被告2人之防禦權應不生影響，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

（四）被告2人與「後庭精品2.0（休）」有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（五）被告2人均係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

（六）刑之加重與減輕

1、被告2人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

2、被告2人就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查中及本院審理時均自白犯行不諱，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並均依刑法第70條之規定遞減之。

3、被告2人之辯護人均主張被告2人均應依刑法第59條規定酌減其刑，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告2人所犯之罪，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾。況本案經查獲之毒品咖啡包數量非微，被告2人犯罪情狀亦非輕微。由上，本案被告2人於客觀上均無法足以引起一般人之同情，犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，應均無刑法第59條之適用。

（七）爰審酌被告2人均明知毒品對人體之危害性，仍與「後庭精品2.0（休）」共同非法販賣、持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟念及被告2人犯後始終能坦承犯行，犯後態度尚屬非劣，且毒品尚未流入市面之危害程度，兼衡本案被告2人販賣、持有毒品之數量、犯案之動機、被告於本院所自述之生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（八）至被告2人之辯護人均請求給予被告2人緩刑自新之機會，惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。被告2人雖均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第107至109頁），而被告2人所欲販賣之毒品雖尚未實際販賣流入市面即經警查獲，然其等所為足以助長毒品氾濫，造成潛在社會犯罪之危害，顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念之犯罪情節，所為實非可取，應予以非難，為使被告2人知所警惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典，本院審酌上開各情，認無暫不執行被告2人刑罰為適當之情形，自無從依刑法第74條第1項第1款之規定對被告宣告緩刑。

五、沒收

（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

（二）扣案附表編號1至3所示之物，經送驗後，結果如附表「鑑驗結果」欄所示，已如前述，是附表編號1至3所示之物核屬違禁物，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與殘留之毒品整體視為第三級毒品，併予諭知沒收。

（三）扣案如附表編號4所示之手機，係供被告2人本案販賣毒品聯繫之工具，而扣案附表編號5所示之包裝袋則用以包裝本案毒品等情，均據被告2人自承在卷（見本院卷第63至64頁），是該等物品均為被告2人供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號6所示之現金2萬3800元，被告乙○○供陳為其日常花用之生活費（見本院卷第63頁），而卷內並無積極證據證明該筆現金與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。

（四）另卷內查無積極證據足認被告2人有因本案犯行獲得任何利益或報酬，自無庸宣告沒收犯罪所得或追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 馮昌偉