臺灣臺北地方法院院三十年上字第八一六號

臺灣臺

公訴人

臺灣臺

被告

庚○○

選任辯護人

陳 明 律師

選任辯護人

張迺良 律師

選任辯護人

謝宗翰

被告

戊○○

選任辯護人

陳 明 律師

選任辯護人

張迺良 律師

被告

己○○

選任辯護人

張迺良 律師

被告

甲○○

選任辯護人

游孟輝

被告

丙○○

選任辯護人

周威良

選任辯護人

林耀立

被告

辛○○

選任辯護人

林耀泉

選任辯護人

許進德

選任辯護人

歐宇倫

被告

癸○○

選任辯護人

陳 明 律師

選任辯護人

張迺良 律師

被告

丑○○

選任辯護人

林耀泉

選任辯護人

林耀立

被告

寅○○

選任辯護人

游孟輝

被告

午 ○

被告

戌○○

被告

亥○○

被告

地○○

右三人共同　周威良

選任辯護人　林耀立

右列被告因違反稅捐稽徵法等案件，經檢察官提起公訴（八十五年度偵字第三六三五號、一三四九０號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告庚○○、戊○○、己○○、癸○○等人，明知正倫營造股份有限公司（下稱正倫公司、設宜蘭市○○路四十四巷五弄二號、登記負責人許水波），東隆營造有限公司（下稱東隆公司、設宜蘭市○○路三十五號、先後登記負責人為戌○○、地○○），東喜營造有限公司（下稱東喜公司、設宜蘭市○○路○段一七三巷十三號、登記負責人亥○○），欣耀營造有限公司（下稱欣耀公司、設宜蘭市○○路六十六號、登記負責人丙○○），喬冠營造有限公司（下稱喬冠公司、設苗栗縣三灣鄉○○村○○街三巷二十二號、登記負責人寅○○），全綠營造股份有限公司（下稱全綠公司、設台北縣新店市○○路六十巷二十四號、登記負責人甲○○），日伸營造有限公司（下稱日伸公司、設台北縣板橋市○○路○段二九二號三樓、登記負責人辛○○），華山營造有限公司（下稱華山公司、設台北縣板橋市○○路○段二九二號二樓、登記負責人丑○○）等八家營造公司並無實際從事營造工程之業務，且無工人及機具設備，竟與該等公司登記負責人許水波（已歿）、戌○○、地○○、亥○○、丙○○、甲○○、辛○○、丑○○、寅○○等人共同基於犯意之聯絡，組成借牌集團，分別在臺北市○○路○段一○六號二樓、臺北市○○路○段六十二巷二十三號二樓及台北縣板橋市○○街四之二號等設立辦公室及作帳之處所，而由庚○○、戊○○二人實際負責臺北市及台北縣區以外之借牌業務，由己○○負責台北縣區之借牌業務，自七十三年間起至八十五年一月間止，陸續使用前開正倫公司等八家營造公司牌照，對外借予實際承造工程之建設公司或個人起造業主偽報開工、勘驗及申請使用執照，並收取借牌費，依包工包料或包工不包料方式，約為工程造價總額百分之三點五至四或工程造價總額百分之二至三，以牟取利益。又庚○○、戊○○、己○○等三人，明知正倫公司等並無實際從事營造業務，竟製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書、使用執造申請書等文件，且明知該等營造公司所僱用之主任技師壬○○、蔣復觀、申○○、天○○、巳○○、丁○、酉○○、卯○○等人，並未確實執行監督工程進行之責任，而指示所僱用之辰○○、未○○等人蓋用該等主任技師印章或代簽名於建築工程勘驗報告書上，使臺北縣市政府建管單位核發各項證照，足生損害於建管當局對於建管審查證照之正確性及影響政府對營造業之技術管理。又庚○○、戊○○、己○○等人為掩飾渠等借牌行為，且明知建設公司係實際起造業主而非證照上所載之個人起造人，仍要求實際承攬該工程之業主，將所僱用小包發票或其他工資材料發票等憑證，抬頭開立給無實際承造之正倫等八家公司，並指示會計林惠玲、子○○、葉月萍等人開立正倫等八家公司對等金額之發票給建照上所載之個人起造人，製造假交易行為帳簿，隱藏建照所載之個人起造人與建設公司間之真正交易行為，涉嫌以積極不正當方式幫助建設公司業主逃漏營業稅，工程總價約為新台幣（下同）四百三十六億二千餘萬元。而其中若建設公司所屬小包商提供之發票憑證，若較正倫公司等營造廠開立給借牌之建設公司或個人業主發票金額為少者，其不足部分，業主必須負擔百分之八至十二之金額，並以支票或現款質押在正倫公司，若發票或憑證無法於一定期限補足，質押款即由正倫公司沒入，不足之發票由正倫公司設法補足，實有變相販售發票之行為，而自七十三年起至八十五年一月止，約有收取借牌費等計一億六千九百餘萬元，庚○○等人竟均未開立發票，逃漏所得稅。另庚○○、戊○○、己○○等人明知營造工程實際上為建設公司並非為起造業主，竟對建設公司漏開發票，幫助廷祥建設、東方建設等公司逃漏稅捐自七十三年迄今約計十四億二千七百餘萬元。另午○係永業營造股份有限公司（下稱永業公司）實際負責人，為求工程實績，竟自八十三年間起，將其永業公司牌照借與庚○○等出借使用，並與庚○○、戊○○、己○○等基於犯意聯絡，將牌照出借與實際承造業主後，偽開不實發票或憑證，從中抽取百分之三至四之不等之借牌費用牟利。因認被告等人共犯刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十五條及商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），此即為刑事訴訟無罪推定原則之本旨。

三、訊據被告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○、辛○○、癸○○、丑○○、寅○○、午○、戌○○、亥○○、地○○等人均矢口否認涉有上開刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十五條及商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條等犯行；庚○○辯稱：伊僅代正倫等八家公司辦理行政業務（即俗稱跑照業務），伊並不負責工程施工；伊亦未指示會計林惠玲等人開立發票，且正倫等八家營造公司亦有繳納營業稅，國家稅捐並未減少等語；戊○○辯稱：伊自七十七年間罹患先天性心臟等疾病之女兒陳昱樺出生後，即長期在家照顧幼女，伊未從事任何借牌行為等語；己○○辯稱：伊七十五年間尚在東海法律系就讀，畢業後平日係幫忙夫婿癸○○處理建築師事務所工作，偶受庚○○之託代跑台北縣政府送文書，並無任何違法行為等語；癸○○辯稱：伊自七十三年至八十二年間陸續服務於台北縣政府及永和市公所，至八十二年才承租台北縣板橋市○○街四之二號開設建築師事務所，不可能如起訴書所稱自七十三年即從事營造業務；伊所僱用之員工林毓如、徐桂香、葉月萍等人並無證稱伊交辦營造廠相關業務等語；辛○○、丑○○共同辯稱：伊等日伸及華山公司確有承攬工程，而依據工程運作情形向業主請款後，再發款予轉包之小包；另所開立之發票等憑證並無不實等語；寅○○、甲○○共同辯稱：伊等開設喬冠及全綠公司確有實際施作承攬工地，並無借牌逃漏稅捐等不法情事等語；丙○○、戌○○、亥○○、地○○等四人共同辯稱：本案自小包商到營造廠到建設公司均有開立發票繳納營業稅，何來逃漏稅捐或幫助他人逃漏稅捐等語；午○辯稱：伊僅委託庚○○代跑工程行政業務，並無任何不法等語。

四、本院查公訴人指稱被告庚○○等人組成出借牌照集團，自七十三年間起在台北縣、市經營出借牌照業務；惟查借用牌照者與出借牌照者，其意思表示係相對立，必有相對立之借牌者，庚○○等人始能經營借牌業務，而本件公訴人並無指出庚○○等人究借牌予何人，顯見公訴人指庚○○等人經營借牌業務，尚嫌速斷；第查證人未○○、辰○○、乙○○等人於調查局訊問時雖作若干不利被告等人之供述（如正倫等公司並無械具設備），惟查未○○、辰○○、乙○○等人僅負責申報開工、查驗等文書工作，職責有限，渠等並不清楚正倫等九家公司實際運作情況，且營造公司承攬工程後再轉包出去，所在多有，是渠等於調查局之證詞，尚非全然可信；再查公訴人指稱被告庚○○等人製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件，惟均未明確指出究那一份工程承攬合約不實，那一份建築工程勘驗報告書不實，那一份使用執照申請書不實，顯見公訴人指稱庚○○等人涉有刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十五條偽造文書之罪嫌，即有誤會；另查公訴人指稱被告庚○○等人製造假交易行為帳簿，涉嫌自己逃漏所得稅及幫助他人逃漏營業稅，惟查公訴人均未指出那一筆交易不實，那一張發票不實，那一份帳簿不實及逃漏所得稅之事證，是公訴人指稱庚○○等人涉有違反商業會計法第七十一條第一款及稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條之罪嫌亦有誤會。

五、綜上所述被告等人上開所辯，尚非全無可採；退一步言，縱如公訴人指稱被告庚○○等人組成出借牌照集團，自七十三年間起在台北縣、市經營出借牌照業務；惟查：

（一）民法上所稱的承攬契約，乃係當事人雙方約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付一定報酬之契約。被告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○、辛○○、癸○○、丑○○、寅○○、午○、戌○○、亥○○、地○○等人，縱如公訴人所述未親自承攬工程，而係經營出借牌照業務，出借牌照予他人牟利；惟因出面承攬工程契約之名義人必為正倫公司、東隆公司、東喜公司、欣耀公司、喬冠公司、全綠公司、日伸公司、華山公司及永業公司等九家公司；申言之，各該九家公司應分別就其承攬工程，依其契約之內容，如工程之材料、施工之品質、進度及驗收等事項，仍須負終局之責任；至於借牌人與出借牌照者（即正倫等九家公司）間之權利義務關係，則依其內部法律關係定之。因此，承攬契約當事人出面承包工程仍係使用正倫等九家公司名義，即以正倫等九家公司名義經營商業行為，而非借牌者未經同意即冒用正倫等九家公司名義簽立契約，依民法觀念，契約當事人即為正倫等九家公司，故與正倫等九家公司實際經營無異；因此正倫等九家公司依承攬契約，在法律上當然會認為有此工程營業收入；是正倫等九家公司製作承攬工程金額之發票，並非不實事項；正倫等九家公司既有開立與工程款同等之發票依法繳納營業稅，另施工之小包亦開立所收工程款同等之發票予正倫等九家營造公司；是該營建工程所需繳納之營業稅及營利事業所得稅，均有繳納，無任何逃漏可言；亦即建設公司應繳納之營業稅及營利事業所得稅透過營造公司名義繳納，國家實際稅收並未短少。故本件被告庚○○等人自不構成違反商業會計法及稅捐稽徵法之犯行。

（二）又查公訴人指稱被告庚○○等人製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件，涉有刑法第二百十六條、第二百十五條偽造文書之罪嫌；惟按刑法第二百十五條所謂業務登載不實文書罪，其構成要件以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書，且依法對於業務上所應據實製作之文書，製作內容不實文書始能構成。而本案中，就工程承攬合約言，必另有定作人即契約對造為意思之合致始能成立，並非正倫等九家公司一方所能單獨製作，故非業務上所製作之文書甚明。至於建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件，雖係業務上所應據實製作之文書無誤，然所謂登載不實，是指文書內容不實，例如施工內容、何時開工、施工品質及驗收等不實方屬之；申言之，如未經許可冒用他人名義製作業務上文書，屬偽造私文書罪，如係獲得有製作名義權人同意而製作，如內容實在，即不成立業務登載不實；本案中，公訴人認被告庚○○等人同意借牌，故並無冒用他人名義問題存在，自無業務登載不實問題發生，是被告等人被訴行使業務登載不實文書罪部分，即與該罪之構成要件不符。

（三）再查公訴人指稱被告庚○○等人製作不實之使用執照申請書、建築工程勘驗報告書等文件，使臺北縣、市政府建管單位核發各項證照，足生損害於建管當局對於建管審查證照之正確性及影響政府對營造業之技術管理，涉有刑法第二百十四條之罪嫌；惟按刑法第二百十四條之罪，雖以使公務員登載不實為要件，惟該公務員對於該不實之事項，須無查明之職責，一經他人之聲明或申報，即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，始能成立，若公務員對於該聲請或申報，依法有實質審查之義務，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，縱使未審查出來而登載不實，亦不能成立使公務員登載不實文書罪（參最高法院七十三年台上字第一七一０號判例）。經查，本案中之建築執照及使用執照，並非一經申請，工務機關即當然核發，工務機關依建築法第三十三條、第三十四條、第七十條及第七十二條規定，負有審查可否核發之義務，即負實質審查之義務，故縱使被告申請內容不實，因工務機關負有實質審查之義務，依前揭判例意旨，自亦不成立本罪。是公訴人認被告等人出借牌照使他人申請核發建築執照或使用執照，而使工務機關核發，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪云云，尚乏依據。

六、綜上所述，本件均無證據足資證明被告等人涉有公訴人所指上開犯行；此外，復查無其他積極證據足認被告等人確有公訴人所指上開犯行；揆諸前開說明，不能證明被告庚○○、戊○○、己○○、甲○○、丙○○、辛○○、癸○○、丑○○、寅○○、午○、戌○○、亥○○、地○○等人被訴犯行，自應為被告等人無罪之諭知，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官高怡修到庭執行職務。

臺灣臺北地方法院刑事第六庭