臺灣臺北地方法院94年度訴字第1352號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1352號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於台灣桃園女子監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 張寅煥

被告

甲○○

選任辯護人

孫志堅律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一三六六一號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○二人係男女朋友，其等均知安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓予他人，竟因其等均染有毒癮，為供彼此施用方便或為牟利，分別為下列犯罪行為：

㈠、甲○○與乙○○二人自民國九十四年四月間某日起至同年七月二十五日為警查獲時止，相互基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，輪流出資購買安非他命後，放置在其等同居之台北市○○區○○街五八巷十三號三樓居處，無償供對方自行取用（各次轉讓之數量不詳，至其等施用毒品之犯行，乙○○經本院判處有期徒刑四月，甲○○則裁定送觀察勒戒），平均約一星期施用一次。嗣因甲○○於九十四年七月間某日，向姓名年籍不詳綽號「阿力」之成年男子，以新台幣（下同）二萬五千元之價格購入一兩之第二級毒品安非他命，放置在上開地點供己及乙○○施用，而乙○○因涉嫌販賣第二級毒品安非他命為警查獲後（詳後述），帶同警方至上址再行查獲甲○○購得之第二級毒品安非他命七包（毛重共二四點０九公克，驗餘淨重共二一點八公克）、甲○○平日用以分裝安非他命之分裝袋二十個及秤量毒品重量之微量天秤一個，始悉上情。

㈡、緣九十四年七月二十五日某時，乙○○之友人陳永富（原名陳志勇，後又改為丙○○）表示欲以三千元之價格向其購買一公克餘之第二級毒品安非他命，乙○○見甲○○前向「阿力」購得之安非他命尚有剩餘，認為有利可圖，竟萌生販賣第二級毒品安非他命之犯意，應允以上揭價格販售第二級毒品安非他命予陳永富，並以其持用之0000000000號行動電話與陳永富使用之0000000000號行動電話聯絡，約妥在臺北市○○區○○路與長春路口之網咖店內進行毒品交易，隨後乙○○即自行攜帶一小包安非他命前往該處等候，惟陳永富尚未至上址取貨，乙○○即為警據報查獲，並當場扣得乙○○所持之第二級毒品安非他命一小包（毛重一點九八公克，驗餘淨重一點六一公克）。

二、案經台北市政府警察局松山分局移送臺灣台北地方法院檢署

理由

壹、有罪部分：

一、按司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定甚明。徵諸刑事訴訟法之所以要求司法警察官員於詢問犯罪嫌疑人時應全程連續錄音或全程連續錄影，目的即在建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即確保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思所為，且筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度、該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。再按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。是被告在警詢之自白如係出於自由意思而非以不正之方法取得，且其自白之陳述復與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。本案被告乙○○辯稱其警詢筆錄係受到承辦員警組長之脅迫後，要求其將罪名推給甲○○所為，且警詢筆錄未全程錄音，應無證據能力云云。惟查：乙○○僅稱製作筆錄員警之組長威脅其，要將罪名推給甲○○（本院卷第二五頁），但該組長之姓名為何？以何具體行動、話語威脅其？乙○○均無法具體指出。又經本院傳訊製作警詢筆錄之員警丁○○到庭作證，其稱：製作乙○○筆錄時沒有任何對其威逼利誘或強暴脅迫之舉動，過程中有錄音，訊問當時沒有組長在場，也沒有這樣的職稱，錄音時乙○○提到她母親過世，要趕回去做頭七，要求我們放她走，我們不讓她走，所以她在哭泣，因為她哭泣且情緒激動，所以才中斷錄音等語明確（本院卷第八五至八八頁）；再參酌乙○○之警詢錄音帶經勘驗後，錄音至五分鐘時，乙○○開始語帶哽咽，錄音至十分鐘時，乙○○開始哭泣，並要求中斷錄音，至約三十分鐘時，又陸續哭泣至四十分鐘等情，有勘驗筆錄一份在卷可稽（偵查卷第四六頁），足見員警表示因乙○○情緒激動一直哭泣，且主動要求暫停錄音，員警方暫停錄音乙節，係屬真實。員警上開動作既應被告要求所為，且係避免錄音帶內多為無謂之哭泣聲音，方始中斷，並非中斷錄音以便使用不法手段影響被告之供述，則上開中斷錄音之情事，自未影響乙○○警詢供述之任意性。再者，乙○○於警詢筆錄製作之過程中，強調係朋友要「買」毒品，並非乙○○要「賣」毒品，並爭執員警繕打筆錄用語之精準度及正確性；且過程中乙○○說詞反覆，員警向乙○○表示：「這是妳講的，妳怎麼說我怎麼打」。... 當乙○○反問：「你們這樣問我怎麼回答？」，員警亦僅表示：「照實回答就好了。」... 有前述勘驗筆錄之警詢錄音全文內容附卷為憑（偵查卷第四三、四九、五十頁），益見警詢筆錄製作過程中，員警僅叫乙○○照實陳述，並無脅迫之情事，且乙○○回答之內容，亦係在其自主意識考量下所為。縱認上開錄音中斷之情形容有瑕疵，但乙○○之警詢供述既未違反其任意性，對其人權保障自無重大影響。再參酌本案係販賣毒品案件，對於公共利益影響甚鉅，綜上各項說明，自應認定乙○○之警詢筆錄具有證據能力，先予說明。

二、訊據被告二人均否認有何轉讓或販賣第二級毒品之犯罪事實，就轉讓部分均辯稱：兩人共同出資購買毒品，之後共同施用，並非無償提供之轉讓行為。乙○○就販賣部分則辯稱：陳永富打電話說要用三千元買，但我沒有要賣，我想基於朋友立場先借給他，以後再要他還云云。經查：

㈠、轉讓部分之犯罪事實，業據被告二人分別於警、偵訊時供述明確。乙○○於警詢時供稱：為警查獲之第二級毒品安非他命一包（毛重一點九八公克）是我向男友甲○○無代價取得的，那是我朋友要以三千元向我買的。之後又帶同警方至台北市○○街五八巷十三號三樓住處，由甲○○自動拿出安非他命七包（毛重二四點０九公克）、分裝袋二十個及微量天秤一個，都是甲○○所有的。我有施用第二級毒品安非他命，最後一次是查獲當天在合江街住處施用等語（偵查卷第八至九頁）；以及甲○○於警詢時供述：我和乙○○共同持有之安非他命係我向綽號「阿力」之友人以每兩二萬五千元購得等語（偵查卷第五頁），已明白揭示扣案毒品原本均屬甲○○所有，由甲○○無償提供給乙○○自行取用。再參酌乙○○於檢察官偵訊時供稱：我和甲○○都有施用安非他命，有時是我出錢買有時是甲○○出錢買，但我忘記施用幾次了，地點都是在合江街住處等語（偵查卷第五四頁）；核與甲○○於同日偵訊時供述：扣案毒品都是我叫「阿力」拿來的。這一次是我出錢買的，上一次是她出錢買的，買來的毒品都是我們兩個人一起施用，是從九十四年四月開始施用，約一星期施用一次，毒品來源是看當時誰有錢就由誰出錢買毒品等語相符（偵查卷第五四頁），益見被告二人確自九十四年四月間起，輪流出錢購買安非他命供己及對方無償施用，而本次遭扣案之八包安非他命，原係甲○○於九十四年七月間向「阿力」購得無誤。又乙○○於八十七年間即因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第一五四九號裁定送觀察勒戒，嗣後以八十七年度毒聲字第一八０一號裁定送強制戒治，停止戒治後又被撤銷停止戒治，再於九十年五月二日入監執行強制戒治，本次為警查獲後，採尿結果呈安非他命陽性反應，施用毒品部分遂經本院以九十四年度簡字第二七七四號判處有期徒刑四月確定；甲○○則於八十八年間，亦因施用毒品案件經本院以八十八年度毒聲字第一二三四號裁定送觀察勒戒，本次為警查獲後，採尿結果呈安非他命陽性反應，施用毒品部分遂經本院以九十四年度毒聲字第八００號裁定送觀察勒戒等情，復有台灣高等法院被告前案紀錄表二份及本院九十四年度毒聲字第八００號裁定一紙存卷可考（本院卷第七一至七二、二八五至二九四頁），是被告二人自八十八年間即染有毒癮，本案被查獲時亦均檢出施用毒品反應，則其等於同居期間，輪流購買安非他命無償轉讓予對方施用，亦與常情相符。又在甲○○前開居所查獲之不明結晶體七包，驗前總毛重二四點０九公克，包裝塑膠袋總重二點二四公克，取０點０五公克鑑定用罄，驗餘淨重二一點八公克，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十九日刑鑑字第0940118074號鑑定書一張附卷可參（偵查卷第五八頁）；此外，並有在上址查獲之分裝袋二十個及微量天秤一個扣案可資佐證，顯見被告二人前述自白係屬真實，且與常情相合，應堪採信。至其等於本院審理時雖均改稱並未轉讓毒品，惟乙○○於本院審理時證稱：買安非他命的錢是一人出一半，誰要用就去拿，不用知會另一人云云（本院卷第二五四頁）；與甲○○證稱：在我住處查獲之毒品是我用二萬五千元買的，買來會先秤，我出的錢比較多，金額多少忘記了，要用時不會秤，直接挖來用云云（本院卷第二六七至二六八頁），就其等出資多寡顯然扞挌，更與其等前開偵訊自白相互矛盾，由此足見其等事後改稱一同出資購買云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信。況且，縱認其等係一同出資購買，但其等既未依出資比例區分應得之數量，而任由對方隨意拿取，則對方若超出應得之數量而無償取得毒品，亦未違反被告二人之本意，由此可知被告二人亦有轉讓毒品之不確定故意。

㈡、販賣未遂部分之犯罪事實，迭據乙○○於警、偵訊及本院審理時承認「阿勇」欲以三千元向其購買安非他命無誤。其於警詢時供稱：為警查獲之第二級毒品安非他命一包（毛重一點九八公克）是我向男友甲○○無代價取得的，那是我朋友要以三千元向我買的，朋友綽號「阿勇」，身分證字號Ｚ000000000，這是第一次賣他（偵查卷第八、四七至四八頁）。於檢察官初次偵訊時亦稱：扣案安非他命是我在網咖時在身上被查獲的，我本來是要販賣，但還沒有賣出去，因為我要籌母親之喪葬費等語明確（偵查卷第三五至三六頁）。至其於檢察官複訊時雖改稱：是一位「阿勇」打電話要跟我買三千元之（毒品），我說不用算錢，然後我們約在網咖，他打電話跟我確認要來之後，沒多久警察就來了（偵查卷第五三頁）。並於本院訊問時陳稱：「阿勇」打電話說要買三千元之安非他命，我說不用買的，我先借安非他命給他，他以後再還我，我的手機是0000000000，他的是0000000000等語（本院卷第二四頁背面，第二五七頁）。但觀諸毒品係價值高昂之物，販賣與轉讓毒品亦非輕罪，一般施用毒品之人對此均有耳聞，故其等就販賣或轉讓毒品事宜，均甚為謹慎，倘非有利可圖，或至親好友之間，一般人實無甘冒被處重罰之風險而無償轉讓或借予毒品。而乙○○自稱與「阿勇」不熟，係透過案外人戊○○介紹認識（本院卷第二五六頁）；陳永富亦稱僅認識乙○○一個多月（本院卷第二四三頁），是乙○○與「阿勇」既非男女朋友或具有信賴關係之摯友，竟欲無償交付價值三千元之安非他命予「阿勇」，此舉顯與常情不符，故乙○○事後改稱欲借安非他命給「阿勇」，不是要賣云云，自難採信，應以其於警詢及偵查初訊時之供述，較為可採。再經本院依上述身分證字號，查得「阿勇」即為原名「陳志勇」之「丙○○」，之後又改名為「陳永富」之人（見個人姓名更改資料查詢結果，本院卷第二九五頁），乃傳喚其到庭作證，其於本院審理時固具結證稱：九十四年七月二十五日乙○○有用0000000000門號打其0000000000門號，聯絡目的是要催討二千六百元之儲值卡欠款，乙○○並傳簡訊說在網咖等，但其缺錢不敢去云云，否認有與乙○○聯絡買賣毒品事宜（本院卷第二三七頁）。但陳永富證稱其通常在住家附近便利商店購買儲值卡，因為不會儲值所以才請乙○○幫忙儲值，很少至網咖玩，後來因為沒錢，有時就請乙○○先墊錢等情（本院卷第二三七至二三九頁），不惟與一般線上遊戲者既能上網遊玩，當能自己購買儲值卡儲值，縱然不會儲值，也會就近請家人、友人或店家幫忙儲值之常情不合；更與乙○○於本院審理時證稱：有次陳永富在網咖看到我在玩電腦，就把他身份資料給我，叫我幫他申請（帳號），案發當天陳永富一直打電話來說要跟我買三千元的毒品，而未提及儲值卡積欠金額等情（本院卷第二五七至二五九頁），顯然不同；再參酌陳永富接受訊問時先稱沒有打電話給乙○○過，是店內員工戊○○盜用其手機打給乙○○（本院卷第一０三頁背面）；迨檢察官提示通聯紀錄，且經本院傳喚戊○○到庭後，才改稱案發當天有打電話跟乙○○聯絡，由此益見陳永富就其與乙○○聯絡之實情，多所迴避，其上開證言顯屬不實，不足為有利乙○○之認定。其次，戊○○於本院審理時到庭證述伊於九十四年六月間在林森北路之網咖認識乙○○，並於同年七月間再介紹給陳永富認識，知道乙○○有在用安非他命，伊在陳永富那邊上班時，陳永富也有用安非他命，有次陳永富要安非他命，叫伊跟乙○○聯絡，才用陳永富之電話打給乙○○等語明確（本院卷第

二四五、二四七至二四八頁），由此可知九十四年七月間，陳永富確曾因為買賣毒品之事宜，透過戊○○與乙○○聯繫過；再佐以案發當日下午六時許至七時一分許，陳永富使用之0000000000手機門號與乙○○使用之0000000000號手機門號，確有三次通聯紀錄，有遠傳電信股份有限公司函覆之通聯紀錄一份在卷可查（本院卷第三四、六十頁）；而員警旋於同日下午七時三十分許，據報在台北市○○路與長春路口之網咖店查獲乙○○，當時乙○○坐在網咖二樓最後一排打電動，毒品放在鍵盤旁邊，乙○○說「阿勇」還沒有到等情，亦據至現場查獲之警員丁○○到庭證述明確（本院卷第八八頁）。至在上址查獲乙○○所持有之不明結晶體一包，驗前毛重一點九八公克，包裝塑膠袋重０點三六公克，取０點０一公克鑑定用罄，驗餘淨重一點六一公克，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十九日刑鑑字第0940118074號鑑定書一張附卷可參（偵查卷第五八頁），顯見乙○○確實係在電話中與陳永富談妥買賣安非他命之價格、數量及地點後，依約攜帶安非他命至上址等候，惟因陳永富尚未到場取貨，致未販賣既遂。末查，本案係乙○○之同居男友甲○○為供其等施用，以二萬五千元之價格購入安非他命一兩，故買入價格應為一公克六百九十四元；至陳永富表示要以三千元之價格購買安非他命，乙○○遂攜帶毛重為一點九八公克之安非他命前往，則賣出價格為一公克一千五百一十五元，上開賣價顯較甲○○購入之價格為高，況乙○○係無償取得該包安非他命，由此益見乙○○有出售該包安非他命予陳永富以牟利之犯意甚明。

㈢、綜上所述，被告二人所辯均不足採，本件事證明確，被告二人轉讓或販賣第二級毒品未遂之犯行，均堪以認定。

二、論罪科刑部分：

㈠、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所規範之第二級毒品，而本案卷內查無證據足資證明被告二人實際轉讓安非他命之總計數量為何，自不得依同條例第八條第六項規定加重其刑，是核被告二人於事實欄一㈠所為，均係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其等轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓之當然行為，不另論罪。又被告二人行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而應比較新舊法。依新修正刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，被告二人之行為若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法規定，則需分論併罰，自以舊法較為有利，應適用舊法論以連續犯。而被告二人先後多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，各係在緊接之時間內，以相同之手法觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定，各以一罪論並加重其刑。

㈡、至乙○○於案發當日下午與陳永富談妥安非他命交易之數量、價格後，依約攜帶安非他命到場，其當已著手實施販賣第二級毒品之行為，惟其尚未交付毒品及收取價金，即為警查獲，故其於事實欄一㈡所為，應係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前後，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為嗣後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認定乙○○係販賣第二級毒品既遂，容有誤會，惟因罪名同為販賣第二級毒品罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸變更起訴法條。乙○○已著手實行販賣第二級毒品之行為，尚未交付毒品及收取價金，即為警當場查獲，尚屬未遂階段，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再刑法第六十五條第二項關於無期徒刑之減輕效果，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於行為人，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第六十五條第二項之規定為減輕，故無期徒刑部分減為七年以上有期徒刑，有期徒刑部分則減輕其刑。至乙○○所犯前述二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、爰審酌被告二人為同居男女朋友，知悉彼此染有毒癮後，未相互惕勵戒除，反而輪流出資購買並無償轉讓，再參酌本次在其等居所查扣之安非他命數量驗餘淨重高達二一點八公克，數量不少，犯罪情節不輕；再乙○○明知毒品危害人體健康，竟圖牟不法利益而販賣毒品，惟乙○○係在友人陳永富之要約下，始起意販賣毒品，其犯罪惡性尚非嚴重，且其所欲售出之毒品驗餘淨重為一點六一公克，數量尚非龐大，又其未及售出即為警查獲，對於社會所生危害尚小，但被告二人於犯罪後均飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就乙○○所犯兩罪，定其應執行之刑。在被告二人居所查扣之第二級毒品共七包（毛重共二四點０九公克，驗餘淨重共二一點八公克），係查獲之第二級毒品，應在甲○○所犯轉讓毒品之項下，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬；至在該處扣得之毒品外包裝袋七個、分裝袋二十個及微量天秤一個，係甲○○所有供轉讓安非他命時分裝所用之物，分別有防止毒品裸露、溢出、潮濕及便於攜帶之功能，以及度量毒品之作用，業據被告二人供承在卷，自係甲○○所有預備供轉讓第二級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。又在前述網咖查扣乙○○所持有之第二級毒品安非他命一包（毛重一點九八公克，驗餘淨重一點六一公克），業經甲○○轉讓予乙○○所有，係乙○○販賣未遂之毒品，則應在乙○○販賣毒品未遂項下，依同條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬；該毒品之外包裝袋一個，亦有防止毒品裸露、溢出、潮濕及便於攜帶之作用，係乙○○供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收。

三、公訴意旨另以：被告乙○○與甲○○（被訴販賣第二級毒品部分經本院判決無罪，理由詳後述）共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於九十四年七月間，以每兩二萬五千元之代價向「阿力」販入第二級毒品安非他命一兩後，即以每一小包（毛重一點九八公克，淨重一點六二公克）三千元之價格，轉售予姓名年籍不詳之不特定人，因認乙○○此部分亦涉有販賣第二級毒品安非他命之犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件起訴書記載乙○○販賣安非他命給綽號「阿勇」以外之不特定人，並未具體表明該不特定人之年紀、綽號、特徵以資辨別，亦未述及販賣之時間、地點，自無具體事證足以證明乙○○有此部分之犯罪行為。此外，本院亦查無其他相關證據足以認定乙○○此部分之犯行，本應為乙○○無罪之諭知。但乙○○此部分之行為如果構成犯罪，與前述業經本院論罪科刑之販賣第二級毒品未遂部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於九十四年七月間，以每兩二萬五千元之代價向「阿力」販入第二級毒品安非他命一兩後，即以每一小包（毛重一點九八公克，淨重一點六二公克）三千元之價格，轉售予姓名年籍不詳綽號「阿勇」之成年男子等不特定人，因認甲○○亦涉有販賣第二級毒品安非他命之犯行。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

三、本件公訴人認定甲○○涉有上開犯行，係以乙○○之自白以及扣案之毒品為其主要論據。訊據甲○○堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：未曾販賣安非他命給「阿勇」或其他人等語。經查：檢察官固以乙○○於警、偵訊時之供述，作為甲○○販賣安非他命之證據。惟乙○○、甲○○個別所為之轉讓或販賣毒品犯行，本係獨立存在之犯罪事實，僅為訴訟經濟等因素，始由檢察官合併起訴。故乙○○就甲○○之販賣毒品案件而言，本質上屬於證人，而係被告以外之人。又依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。且依同法第一百八十六條第一項前段規定：證人應命具結。觀諸乙○○於警、偵訊時之陳述，係以被告身份所為之供述，非以證人身份經具結後所為之證言，故乙○○上開供述在甲○○涉嫌之販賣毒品案件，並不具有證據能力，不得作為證據。縱認乙○○上開供述，具有例外情形而有證據能力，但乙○○在警詢時強調甲○○沒有在賣安非他命，僅係乙○○跟他要安非他命，甲○○就給（偵查卷第四八頁）；偵查中亦未提及甲○○有在販賣安非他命（偵查卷第五三至五四頁），故乙○○上開陳述，亦不足為甲○○販賣毒品之佐證。其次，乙○○於警、偵訊時均稱係陳永富要向其買毒品，而經本院傳訊陳永富到庭後，陳永富表示只認識乙○○，不認識甲○○，只知道戊○○跟乙○○聯絡是要拿安非他命等語（本院卷第一０三至一０四頁）：又戊○○於本院審理時到庭證述：見過乙○○兩、三次，後來介紹給陳永富，陳永富要買安非他命，有叫我聯絡乙○○等語（本院卷第二四五頁），亦未提及有透過甲○○購買安非他命或認識甲○○之事。再參酌前述乙○○之通聯紀錄，顯示陳永富係直接與乙○○聯絡，由此可知陳永富及戊○○聯絡買受安非他命事宜，確係與乙○○直接聯繫無誤。至乙○○欲販售給陳永富之安非他命一包，雖係甲○○出資購得，但甲○○與乙○○既有相互轉讓安非他命之事實，且乙○○與甲○○係同居之男女朋友，乙○○無須告知甲○○即可自行拿取甲○○購得之安非他命，則乙○○拿走安非他命後之用途，自非甲○○可掌控置喙之事，尚不得以此推論甲○○有共同參與販賣安非他命給陳永富之犯行。至警方雖在甲○○房間查獲七包安非他命，合計毛重為二四點０九公克，但甲○○與乙○○均染有毒癮，平日又一起施用，故甲○○購入上開重量之安非他命供其等施用，亦與常情無違，實難遽以認定甲○○購入上開安非他命係供販賣之用。又起訴書雖記載甲○○尚販賣安非他命給「阿勇」以外之不特定人，但起訴書並未具體表明該不特定人之年紀、綽號、特徵以資辨別，亦未述及販賣之時間、地點，自無相關事證足以證明。此外，本院復查無其他相關證據足以認定甲○○有販賣第二級毒品安非他命給陳永富或其他人之犯行，並使本院達到確信，故依前開法律規定及判例意旨，自應為甲○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張友寧到庭執行職務。