臺灣臺北地方法院95年度易字第1046號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1046號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林孝甄律師

選任辯護人

李美寬律師

選任辯護人

王東山律師

被告

甲○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一四一四九號、第二一八八六號、九十五年度偵字第八六八七號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○明知未經申請主管機關登記許可，並辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之概括犯意聯絡，復基於常業賭博之犯意聯絡，由乙○○以每月新台幣（下同）五千元至八千元不等之代價雇用甲○○擔任名義負責人，並由甲○○出名向己○○以月租新台幣（下同）三萬元之代價承租台北縣新店市○○路○段三八二號一址後，即在該址擺設「小瑪琍二二代」二台、「霹靂名銖」四台、「金錢豹三代」一台、「滿貫大亨」三台、「黃金列車」一台、「動物奇觀二代」五台、「動物奇觀二代變異體」一台等賭博性電動機台共十七台，使該址成為公眾得出入之場所，乙○○並自九十二年九月二十五日下午起以每月不詳之薪資僱用有常業賭博犯意聯絡之丙○○（原名林志忠，由本院另行審理）在上址擔任現場負責人兼開分員之工作，賭博方法為賭客以每十元兌換代幣一枚，投入機台後開始賭博，賭博完畢後，再視機台賭剩分數換取現金，以此方式與不特定人賭博財物，並均藉此牟利維生。嗣於九十二年九月二十五日二十時三十分許，賭客戊○○（由本院另行審理）在上址以上開電動機具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得如附表一所示之賭資、賭博機具及乙○○所有供賭博所用等物。

二、乙○○、甲○○復基於前述明知未經申請主管機關登記許可，並辦理營理營利事業登記之犯意聯絡，復基於常業賭博之犯意聯絡，於九十二年九月二十五日後之不詳時間，乙○○仍以甲○○為名義負責人在台北縣新店市○○路八號之一由乙○○所開設之「車子路釣蝦場」之公眾得出入場所，擺設賭博性電動機台「神燈七七七彈珠台」七台、「動物奇觀二代」四台、「金美滿七七七彈珠台」三台共十四台，乙○○並自不詳時間起以每月一萬八千元薪資僱用有常業賭博犯意聯絡之辛○○在上址擔任現場負責人兼開分員之工作，賭博方法為賭客以每十元兌換代幣一枚，投入機台後開始賭博，賭博完畢後，再視機台賭剩分數換取現金，以此方式與不特定人賭博財物，並均藉此牟利維生。嗣於九十四年十一月十四日十八時五十分許，賭客庚○○（已死亡，為不受理之判決，詳如後述），在上址以上開電動機具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得如附表二所示之賭資、賭博機具及乙○○所有供賭博所用等物。

二、案經臺北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告辛○○坦承前揭犯行；被告甲○○則坦承受被告乙○○之雇用擔任負責人，但否認有前揭犯有常業賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：伊並不知道乙○○當初所開設為賭博性電動玩具店，且有營業執照及有繳稅云云；被告乙○○則否認犯有常業賭博及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：台北縣新店市○○路海釣場是伊和伊弟弟吳信中在經營，伊將海釣場的小房間承租給甲○○，甲○○當初承租時說要做倉庫使用，因為伊在台北縣新店市○○路附近新開一家汽車美容，海釣場的部分伊就沒有去瞭解裡面的狀況如何，是伊弟弟吳信中在處理，另外臺北縣新店市○○路之電動玩具店跟伊無關，伊只是去那邊吃小吃，都沒有進去過云云，另被告乙○○之選任辯護人則辯稱：警方搜索臺北縣新店市○○路八之一號所扣押之物應無證據能力，因為當時之搜索票之記載，准予搜索之對象係「台北縣新店市○○路八八號」、「呂木村」，並非本案之「台北縣新店市○○路八號之一」，故警方顯係未持搜索票搜索「台北縣新店市○○路八之一號」是在上開地點所扣押之物應無證據能力。

二、程序部分

（一）按搜索，應用搜索票。搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人為適當之指示。核發搜索票之程序，不公開之，刑事訴訟法第一百二十八條定有明文。

（二）經查，依臺北地方法院九十四年十一月十四日所核發，九十四年聲搜字第一五六八號搜索票，其搜索範圍依該搜索票附件所載，本件搜索處所：臺北縣新店市○○路八十八號「車子路釣蝦場」；搜索範圍有關身體部分：負責人呂木村及工作人員等，此有臺灣臺北地方法院九十四年度聲搜字第一五六六搜索票，在卷可佐（見偵查卷第三十四、三十五頁）；而本件警員執行搜索時，所搜索之地點為台北縣新店市○○路八之一號，是警持上開搜索票執行本件搜索應屬無票搜索。

（三）按臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文。九十年十二月十四日公布之釋字第五三五號解釋固釋明：警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第十一條第三款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，但上述解釋並未直接認定該條例違憲而無效，此觀該釋憲文所揭示：前述條例第十一條第三款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明之意旨自明。又依據上開釋憲意旨，而於九十二年六月二十五日制定公布、同年十二月一日開始施行之警察職權行使法，亦於第六、七條明定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。又警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制之範圍，即其適例。是以，警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第八十八條、第一百三十條，本得加以逮捕及無令狀搜索；而刑事訴訟法第一百三十三條亦明定可為證據或得沒收之物，得扣押之。是所查扣之證物，若符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力；而警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。

（四）本案係台北縣警察局新店分局警員應臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以函文指示：派員前往「車子路海釣場」（位於台北縣新店市○○路八八號）勘查，並查明乙○○有無賭博及行賄犯行，必要時聲請搜索票執行搜索，此有上開函文在卷可稽（見九十四年警聲搜字第一五四三號卷）是員警因此才向本院聲請搜索票，而依據員警員警聲請搜索票所附之照片亦為「車子路海釣場」之照片，隨後員警亦是對「車子路海釣場」進行搜索，如前所述本件搜索票之地點有誤，但本件員警對於本件之情狀顯具備發動臨檢、盤查之「導致合理可疑之跡象」，是警員至「車子路海釣場」加以臨檢、盤查，尚難稱與法有違。

（五）另本件員警於臨檢時、當場發現賭客庚○○正在把玩賭博性電玩，員警因而搜索「車子路海釣場」查獲本件如附表二之物；按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第一百三十條即屬例外，規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，則司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時即得合法地對受逮捕人之身體為無搜索票之「附帶搜索」，而以「合法之拘提、逮捕」為附帶搜索之前提要件。又按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」，刑事訴訟法第八十八條第一項定有明文，是任何人於見現行犯，均得逕行為合法之緊急逮捕，司法警察亦得行使此權。故據前開司法警察對現行犯為之緊急逮捕後，自得再以合法之逮捕前提，對該現行犯之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為「附帶搜索」。而當時員警查獲賭客庚○○，為賭博罪之現行犯，而加以逮捕，並進一步搜索車子路海釣場而查獲本件附表二所示之物，揆諸前開說明，員警基於合法之逮捕，進而為強制力之搜索，實屬合法之附帶搜索，並無違誤，故基此搜索所得之本案如附表二所示之物，自得為本件之證據。是選任辯護人辯稱違法搜索云云，並不足採。

三、上開二間電動玩具店實際負責人為被告乙○○所開設等情，業據被告甲○○於本院審理時以證人身分具結證稱：伊是出名擔任負責人，每個月向乙○○領一些車馬費元，如果有出事情由伊去負責，伊並不需要去店裡看，也不用去顧店，所以其他的店員辛○○伊都不認識，因為伊領乙○○錢，當時安康路被查獲的時候伊有去警察局做筆錄，說伊就是負責人，車子路的時候伊也又去做筆錄說伊是負責人，伊當時曉得這些機器有些是連線賭博，可能會有問題，會被警察抓伊心裡都知道等語（見本院九十五年七月二十一日審理筆錄第五頁至第六頁），證人丁○○於偵查及本院審理時均具結證稱：伊曾經於九十二年間在台北縣新店市○○路○段三八二號電玩店工作一個星期，當時是乙○○雇用伊的，伊工作那陣子常在店內看到乙○○，伊認為乙○○應該是老闆，而工作期間有時候乙○○也在等語（見九十四年度偵字一四一四九號偵查卷頁一六二、本院九十五年七月二十一日審理筆錄頁十三），而證人己○○於偵查中亦證稱：與伊簽房屋租賃契約書並不是甲○○，是九十二年七月十四日那天之前乙○○過來伊這邊，跟伊洽談承租細節，當時乙○○說要承租來經營禮品販賣店，都談好後，九十四年七月十四日那天乙○○帶甲○○過來，甲○○只是負責簽名蓋章，伊當場有問說乙○○說為何不自己簽契約，乙○○叫伊不要管，且事實上伊只在簽約那天見過甲○○那一面而已，後來就沒再見過甲○○，簽約後的租金都是乙○○繳納的，有時繳現金，有時繳支票等語（見九十四年度偵字第一四一四九號偵查卷頁一三六），是從上開證人之證言可知被告乙○○應確實為本件臺北縣新店市○○路○段三八二號電玩店及臺北縣新店市○○路八號之一「車子路海釣場」之賭博性電玩店之實際負責人，被告乙○○辯稱伊非實際負責人顯為卸責之詞，應不足採，至於證人己○○於本院審理時更異其證言以及被告辛○○於本院審理時證稱係甲○○雇用伊云云，均為事後袒護被告乙○○之詞，應不足採。

四、另被告甲○○於本院最後審理時雖改口辯稱伊當時並不知情乙○○所開設為賭博性電玩店云云，然被告甲○○無論於警訊、偵查及本院歷次審理時均不否認其知情乙○○所開設之店為賭博性電動玩具店，且被告甲○○亦不否認乙○○每月給付伊車馬費目的是發生問題時要伊出面負責，而所謂有問題是會被警察抓等語，亦可證被告甲○○應知乙○○所開設之上開二家店為賭博性電玩店，應屬無疑，是被告甲○○辯稱伊並不知吳性甫所開設為賭博性電動玩具店，應屬卸責之詞，亦不足採。

五、此外，復有如附表一、二所示之物扣案可證，被告乙○○、甲○○、辛○○等人罪證明確，應依法論處。

六、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日生效，其中刑法第二百六十七條常業賭博部分，業經刪除而應將被告於本件間賴賭博為生期間之各次賭博行為依刑法第二百六十六條第一項之規定分論併罰；連續犯部分，新法刪除第五十六條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之情修正為連續數行為應分論併罰；牽連部分，新法刪除第五十五條關於犯之規定，將牽連數行為以一罪論之情修正為牽連數行為應分論併罰；共同正犯之規定，將正犯之定義由「二人以上共同『實施』犯罪之行為」修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為」；易科罰金部分，新法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例（九十五年七月一日刪除生效）第二條規定之銀元一百元至銀元三百元折算一日，提高為新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日；沒收之規定，新法將原刑法第三十八條第三項之用語「犯人」修正為「犯罪行為人」，經綜合比較上開法律變更之情形，以九十五年七月一日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第二條第一項前段之規定，即應適用九十五年七月一日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。

七、核被告乙○○、甲○○二人所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同法第二十二條處罰。而被告乙○○開設賭博電玩場，並聘僱被告甲○○為人頭，辛○○擔任開分人員及現場負責人工作，顯均藉賭博電玩工作謀生，則被告乙○○、甲○○、辛○○等三人所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告乙○○、甲○○二人所為前開違反電子遊戲場業管理條例間，有犯意聯絡及行為分擔；被告乙○○、甲○○及辛○○等三人及被告乙○○、甲○○及丙○○等三人所為前開常業賭博罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○先後二次違反電子遊戲場業管理條例犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。而被告乙○○、甲○○以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯常業賭博罪，其所犯電子遊戲場管理條例第二十二條之罪與刑法第二百六十七條之常業賭博罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之常業賭博罪處斷。爰審酌被告乙○○未辦理營利事業登記，竟僱用被告甲○○為人頭及被告辛○○擔任開分員，共同經營電子遊戲場，擺設賭博機具助長賭博歪風，且被告乙○○犯後否認犯行，被告甲○○坦承部分犯行及被告辛○○坦承犯行之情狀，分別量處如主文所示之刑，並對甲○○、辛○○二人均諭知易科罰金之折算標準，以資徵儆。末查，被告甲○○及辛○○二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，本院認渠等二人受僱擔任賭博電玩之人頭及人員，惡性較輕，經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以策自新。扣案如附表一、二所示之物屬賭博器具及賭檯之財物，及另屬被告乙○○所有供賭博所用之物，業據甲○○供明在卷，分別依刑法第二百六十六條第二項、刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。

貳、不受理判決部分：

一、公訴意旨略以：被告庚○○承賭博犯意，於九十四十一月十四日十八時五十分在臺北縣新店市○○路八之一號把玩「金美滿七七七彈珠台」電動機具賭博財物時，為警當場查獲，應認被告庚○○涉有刑法第二百六十六條賭博罪嫌。

二、按被告死亡者，得不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百零七條分別定有明文。

三、查被告庚○○於九十五年六月十三日死亡，此有死亡證明書在卷可稽，揆諸前開規定，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百零七條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場管理條例第十五條、第二十二條；修正後刑法第二條第一項、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、修正後第七十四條第一款、修正前第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林良蓉到庭執行職務

刑事第八庭審判長法 官 陳德民