臺灣臺北地方法院95年度訴字第646號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第646號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

許俊仁律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第五八五三號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈，仍於民國九十五年三月一日下午，在臺北縣新店市交通公園內公廁及藍球場間之花圃旁，拾得他人遺失扣案如附表編號⒈⒉⒊所示具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之八ＭＭ改造子彈三顆，竟基於意圖為自己不法之所有，將之予以侵占入己，並將扣案上開槍彈帶回其位於臺北縣新店市○○路○段二一七巷十一號三樓之居所而持有之。嗣甲○○於九十五年三月一日下午五時五十分許，在其上開住所把玩上開改造手槍及子彈時，不慎擊發如附表編號⒊所示之子彈，致貫穿其左手手掌，經其不知情之女友許淳冠將甲○○送醫救治後，為警循線查獲，並扣得如附表編號⒈⒉⒊所示之物（編號⒊部分之子彈已擊發，餘彈殼及彈頭各一發）。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據之認定：訊據被告甲○○固不否認於上開時地拾獲扣案如附表編號⒈⒉⒊所示之槍彈，並有扣案如附表編號⒈⒉⒊所示之槍彈足憑，惟矢口否認有何持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，辯稱：手槍跟子彈是我撿到的，但是我以為它是像網路上所刊登之玩具手槍，所以才帶回家，我不知道它是具有殺傷力的云云，經查：

㈠扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果為：⑴扣案如附表編號⒈所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，經檢視雖槍枝欠缺保險鈕，惟不影響槍枝之擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力等情，有該局九十五年六月二十日刑鑑字第０九五００五三二０二號槍彈鑑定書（函照片七幀）附卷足憑（本院卷參照），並經該局以實際試射法鑑定結果為：上開槍枝經填裝適用子彈（彈頭直徑七點六ＭＭ，重約三點八公克，底火片約二點五片為發射火藥），經實際試射，測得彈頭速度為一二三公尺／秒，換算其動能為二八點七五焦耳，單位面積動能為六三點三六焦耳／平方公尺，依據研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公尺則足以穿入人體皮肉層，此亦有該局九十五年十月二十七日刑鑑字第０九五０一三六五七七號函在卷足憑（本院卷參照）；⑵扣案如附表編號⒉所示之改造子彈二顆：經該局實際試射結果，均可擊發，認具有殺傷力，此有該局九十五年八月九日刑鑑字第０九五００八七七二七號函在卷可稽；⑶扣案如附表編號⒊所示之改造子彈一顆，已經由被告自己不慎擊發，而貫穿其左手手掌，造成被告左手手掌受傷等情，此業據被告供承在卷，並有天主教耕莘醫院病歷足稽（偵查卷第五十六頁至第六十三頁參照），堪認該發子彈亦具有殺傷力；綜上，足認扣案如附表編號⒈⒉⒊所示之槍枝及子彈具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍彈違禁物。

㈡被告及其選任辯護人雖以被告對於上開槍枝、子彈係具有殺傷力等情並無認知，而自始以為該槍枝僅係玩具手槍等語置辯，然查，上開扣案之改造手槍係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之事實，業據內政部警政署刑事警察局鑑定無誤，已如前述，又被告現年二十六歲，已在軍隊服過兵役，對於槍枝、子彈當具有基本之常識及認知，扣案槍枝、子彈均係金屬製成，槍枝機身重量沉重，且經試射後可擊發具有殺傷力，顯見該槍枝槍膛撞針功能正常，槍管暢通等情，與一般玩具槍械撞針功能受限、槍管內置阻鐵之現象顯然有異，則不論在外觀、細部設計或價值上，顯非一般玩具手槍可比擬，衡情一般人輕易可以分辨該手槍並非玩具且係具有殺傷力之手槍，被告曾為服役之軍人，自難委為不知，且被告拾獲當時，扣案槍彈係以黑色霹靂腰包包裝好，該腰包之外觀並未沾上污泥，而係仍可使用之狀態，此為被告所自承，參以玩具手槍與具有殺傷力之改造手槍，其價值差距甚遠，依被告拾獲時置放系爭槍彈腰包之狀態，扣案槍枝子彈顯非遭人隨意棄置之無主物，被告綜合上情應可判斷，扣案槍枝並非僅為價值較低之玩具手槍，而係取得不易，較具有價值之具有殺傷力改造手槍甚明。至於被告之選任辯護人所提出網路拍賣之列印資料欲證明被告曾在網路上見過玩具手槍之拍賣，而誤認扣案槍彈亦屬玩具，惟上開資料之時間點均在距離案發後三、四月之後，而網路拍賣資訊日新月異，尚難以證明被告確在拾獲系爭槍彈前曾上網瀏覽該資料，且在拾獲時，主觀上受到網路拍賣資料之影響，而誤認扣案槍彈僅屬玩具，被告及其選任辯護人上開所辯，顯不足採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，與本案相關之刑法第五十五條、第四十二條之規定，業經修正。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。再者，本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照），茲就與本件有關之部分敘述如下：

⒈刑法第十一條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂「本法於其他法律有保安處分之規定者，亦適用之」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，應適用裁判時之新法，對被告並無不利。

⒉刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。至於想像競合犯但書之增訂，僅為法理之明文化，法律本身並無變更，適用舊法對被告並無不利。

⒊刑法第三百三十七條侵占遺失物法定刑之規定為「處五百元以下罰金」，就罰金部分，依修正後刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及修正後刑法第三十三條第五款將罰金刑定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法第三百三十七條侵占遺失物罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元，最低為新臺幣一千元，惟依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，前開侵占遺失物罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低為銀元一元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法同為新臺幣一萬五千元，惟最低額僅新臺幣三元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。

⒋關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依九十五年五月十七日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾一年」。經比較新舊法適用之結果，新法較有利於被告。

⒌綜上所述，本件綜其整體比較適用結果，刑法第四十二條易服勞役之規定雖以新法對被告較為有利，惟修正前刑法第五十五條牽連犯之規定對被告論罪科刑卻較為有利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用有利於被告之舊法規定，以為論處。至於從刑之沒收部分，則從屬於主刑，亦一併適用修正前刑法第三十八條規定宣告沒收。

㈡核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有具有殺傷力子彈罪、及刑法第三百三十七條侵占遺失物罪。公訴人於起訴書中雖漏載刑法第三百三十七條之法條，惟於犯罪事實欄已載明被告拾得扣案槍彈之經過，應認業經公訴人起訴，且全程到庭蒞庭實行公訴之檢察官亦於九十五年十月三十日審理時補充起訴法條刑法第三百三十七條，本院亦以依法告知被告所犯法條，附此敘明。被告一行為持有槍枝及子彈之犯行，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有槍枝罪論處（起訴書雖記載從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項論處，惟業據蒞庭檢察官表示係誤載而更正為該條例第八條第四項）；又被告所犯上開未經許可持有槍枝罪、侵占遺失物罪，具有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有槍枝罪論處。

㈢按所謂連續犯，為犯罪行為人基於一概括之犯意，在密接之時間，以類似之方法，反覆實施構成要件相同罪名之犯罪行為，而拾得遺失物加以侵占，通常為一臨時起意之偶然犯罪，實無可能事先計劃反覆實施（臺灣高等法院九十五年上訴字第一七九七號、九十五年上訴字第一００九號判決參照）。被告甲○○雖前於九十四年七月十四日因侵占遺失物（自小客車車牌），經本院於九十五年六月三十日判處罰金三千元，而本件侵占遺失物之犯罪行為係在九十五年三月一日，係在前案判決前所為之犯罪行為，惟被告前後二次侵占遺失物罪之時間已相隔半年有餘，而地點、犯罪態樣均不相同，，參以侵占遺失物之犯罪性質，通常係臨時起意所為，揆諸上開說明，被告前後二次之侵占遺失物犯行，顯然係基於不同之犯意所為，難認具有連續犯之裁判上一罪之關係而為前案既判力效力所及，本院就本案侵占遺失物犯行，自得予以審理，併予敘明。

㈣爰審酌被告甲○○僅持有槍枝不到一天即被查獲，對社會治安尚未造成實際危險，及其犯罪之動機、目的、手段、暨其智識程度、犯罪所生之危險、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，依修正前刑法第四十二條第二項之規定，諭知易服勞役之折算標準。

㈤扣案如附表編號⒈所示之槍枝，為非經主管機關許可不得持有之物，均屬違禁物，依修正前刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收；扣案如附表編號⒉所示之改造子彈因鑑定需要而已試射擊發，扣案如附表編號⒊所示之子彈，業據被告不慎擊發，爰均不另為沒收之諭知。

三、被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項不另為無罪諭知之部分：

㈠公訴意旨另以：被告甲○○於九十五年三月一日，在在臺北縣新店市交通公園內公廁及藍球場間之花圃旁，拾得他人遺失扣案如附表編號⒋具有殺傷力之改造子彈二顆（原先起訴書五顆、其中三顆業經本院為有罪認定，已如前述），而認被告此部份涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項持有具有殺傷力子彈罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

㈢經查：扣案之全部子彈，業據檢察官於偵查時及本院於審理時分別送由內政部警政署刑事警察局以試射法之方式，其中如附表編號⒋所示之改造子彈二顆，經試射後無法擊發，或雖可擊發，惟發射動能不足，而不具殺傷力等情，此有該局九十五年六月二十日刑鑑字第０九五００五三二０二號槍彈鑑定書（函照片四幀）、九十五年八月九日刑鑑字第０九五００八七七二七號函附卷足憑（本院卷參照），是此部份即無法證明被告構成犯罪，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部份與前開論罪科刑之部分，有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第三百三十七條、第四十二條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官涂永欽到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 蘇素娥