臺灣臺北地方法院96年度訴字第1282號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1282號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

溫惠美律師

被告

癸○○ （另案在臺灣臺北監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人辛○○

被告

庚○○

被告

原住臺北市 （另案在臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

涂惠民律師

被告

壬○○

選任辯護人

楊久弘律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12864 號、13781 號、第13903 號、第13904 號），本院判決如下：

主文

事實

一、㈠乙○○曾因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以93年度簡字第91號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，經同院於民國93年12月20日以93年度簡上字67號刑事判決上訴駁回確定，乙○○於94年4 月20日易科罰金執行完畢（此部分構成累犯）。㈡癸○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度簡字第1247號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，癸○○於95年7 月28日入監服刑，迄95年11月19日縮刑期滿執行完畢（此部分構成累犯）。再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第1025號刑事判決判處有期徒刑5 年2 月、併科罰金新臺幣（下同）10萬元、有期徒刑6 月、併科罰金4 萬元，應執行有期徒刑5 年6 月、併科罰金12萬元確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度簡字第26 41 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月、併科罰金6 萬元，減為有期徒刑3 月、併科罰金3 萬元確定；並經本院以96年度聲字第2021號裁定減刑並定上開3 罪應執行有期徒刑5 年7 月，併科罰金14萬元確定（現在臺灣臺北監獄執行中）。㈢庚○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1759號刑事判決判處有期徒刑3 年，併科罰金5 萬元確定；另因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第445 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，並經臺灣士林地方法院96年度聲減字第2511號裁定減為有期徒刑2 月，與前案合併應執行有期徒刑3 年1 月確定（現在臺灣臺北監獄執行中）。

二、乙○○因積欠鉅債，需錢孔急，聽聞位於臺北市中山區○○○路○ 段66號1 樓之「建勝商行」經營菸酒買賣，獲利頗豐，竟向癸○○、庚○○與真實姓名年籍不詳、綽號「古仔」之成年男子提議至「建勝商行」強取財物，4 人謀議既定，乙○○、癸○○、庚○○及「古仔」乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○先於96年6 月9 日晚間聯繫不知情之高嘉民，透過不知情之丁○○，向不知情之丙○○租用汽車，乙○○因另案遭通緝不便出面，遂請不知情之王智成至丙○○所經營之「大將中古汽車商行」（址設臺北縣新店市○○路67之1 號），租得車牌號碼6098-MS 號自用小客車，駛至臺北市士林區○○○路、中正路口之「小辣椒檳榔攤」交予壬○○；壬○○則於96年6 月11日上午，駕駛該車至乙○○位於臺北市○○區○○街26號住處，搭載乙○○前往上址「小辣椒檳榔攤」，壬○○並應乙○○要求，以電話聯繫癸○○至上址檳榔攤與乙○○會合（壬○○無罪部分詳後述）。乙○○、癸○○、庚○○及「古仔」陸續在「小辣椒檳榔攤」會合後，於同日下午2 時許，由庚○○駕駛上開租賃之車牌號碼6098-MS 號自用小客車，搭載乙○○坐在右前座、癸○○坐在左後座、「古仔」坐在右後座，4 人於同日下午2 時30分許抵達「建勝商行」附近，伺機觀察地形並選擇人潮較少之際，庚○○即將該車駛至「建勝商行」前人行道上，乙○○頭戴帽子及口罩、手持其所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性、金屬製之鐵撬1 支（未扣案），癸○○、「古仔」各戴僅露出雙眼之毛線頭套，癸○○手持不知何人所有、不具殺傷力、塑膠製之模型長槍1 把（未扣案），「古仔」則持不知何人所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性、金屬製之開山刀1 把（未扣案），3 人依序下車，癸○○在「建勝商行」門口見商行負責人甲○○，即大聲喝叱「不要跑」，甲○○見狀往街道反方向逃離，癸○○持模型長槍站在店門口把風，乙○○、「古仔」則衝進店內，「古仔」持開山刀始終指著店員己○○迫令其至倉庫前蹲下，乙○○則手持鐵撬翻入櫃臺，坐在櫃臺旁矮凳上之店員戊○○見狀亦不趕妄動，至戊○○、己○○均達不能抗拒之程度，乙○○即將鐵撬置於櫃臺桌面上、伸手可及之處，自櫃臺抽屜內強行取走甲○○所有、裝有現金15萬元之小箱子及皮包各1 個（內有甲○○汽、機車駕駛執照、荷蘭銀行信用卡1 張等財物）後，與癸○○、「古仔」搭上庚○○駕駛之自用小客車逃離現場。4 人旋駛至臺北市內湖區某處，朋分贓款，再由庚○○將該自用小客車駛回臺北縣新店市「大將中古汽車商行」交還丙○○，未付租金離去。嗣甲○○報警，經警調閱商行附近監視器錄影帶，循線查知車牌號碼6098-MS 號自用小客車為丙○○所有，乃於96年6 月12日上午4 時30分至「大將中古汽車商行」，持票搜索扣得王智成簽署之汽車租賃契約書1 份；另於96年7 月2 日晚間10時許，在癸○○位於臺北市中山區○○○路○ 段108 號4 樓之16住處，持票搜索扣得其所有、作案用之毛線頭套、上衣、褲子、鞋子，再循線查獲乙○○、庚○○，始悉上情。

三、癸○○另基於未經許可，持有子彈之犯意，於95年4 月間某日，在臺北市○○區○○路咖啡店內，自姓名年籍不詳之成年男子取得具有殺傷力之土造子彈6 顆，其中3 顆置於不知情之曾鈺涵位於臺北市○○區○○街128 號3 樓租屋處，另3 顆置於自己位於臺北市○○區○○路143 號5 樓住處內，嗣經警於95年4 月26日搜索曾鈺涵租屋處扣得子彈3 顆（經本院以95年度訴字第1025號刑事判決判刑確定）。詎癸○○於95年7 月28日入監迄95年11月20日執行完畢出監後，復起意將先前取得、未經警查獲之具殺傷力、直徑8.9 ±0.5 釐米金屬彈頭之土造子彈3 顆（原扣案3 顆，試射1 顆已不具殺傷力）裝在背包內，先後置於其位於臺北市○○區○○路143 號5 樓、臺北市中山區○○○路○ 段108 號4 樓之16住處內，而另行繼續持有之。迄員警於96年7 月2 日晚間10時許，搜索癸○○上開住處時查獲，始知上情。

四、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷

一、除：㈠被告乙○○及其選任辯護人認為庚○○警詢筆錄無證據能力（見本院卷一第94頁反面）、被告癸○○不利於乙○○之陳述，係出於員警毆打之不正方法，無證據能力（見本院卷三第94頁反面）；㈡被告癸○○及其指定辯護人認為甲○○、戊○○、己○○警詢筆錄無證據能力（見本院卷一第95頁）；被告癸○○不利於乙○○之陳述，係出於員警毆打，無證據能力（見本院卷三第130 頁）；㈢被告庚○○及其選任辯護人認為共同被告乙○○、癸○○之警詢筆錄、偵訊筆錄均無證據能力；㈣被告壬○○及其選任辯護人認為共同被告乙○○、癸○○之警詢筆錄、偵訊筆錄均無證據能力（見本院卷一第107 頁反面）外，被告4 人及渠選任辯護人對於下列其他各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告癸○○固於本院97年3 月20日審判期日辯稱伊遭員警毆打云云。惟經本院函詢臺灣臺北看守所、臺灣臺北監獄，被告癸○○於96年7月3 日入所時，僅左側頭部及右手肘有傷疤，腹部有開刀疤；於96年7 月13日入監執行時，經醫師檢查其身體，亦無內外傷情事，此有臺灣臺北監獄97年4 月1 日北監衛字第0971002662號函暨檢附收容人病歷、臺灣臺北看守所97年4 月3日北所衛字第0970003580號函檢附之受刑人內外傷記錄表附卷可稽（見本院卷三第62至66頁、第68至69頁），均無新傷。況經本院勘驗被告癸○○之警詢錄影帶，被告癸○○製作筆錄時，與員警一問一答，其間被告癸○○屢有「不知道」、「我無法解釋」等回答，員警則有詢問：「真的假的？」、「你在隱瞞什麼事實？」、「你要照實說喔」、「我問你這個你要跟我解釋啊」等情（見本院卷三第87至91頁），是被告癸○○應係基於自己意志自由陳述，查無員警以不正方法迫使被告癸○○為不實陳述之跡象。此外，被告癸○○歷經警、偵程序、本院準備程序期日、審判期日，從未提出刑求抗辯，首先提出此辯解者，竟是被告乙○○於97年2 月19日本院審理中作證時，嗣被告癸○○旋即於97年3 月20日期日改口附和被告乙○○之說詞，二人顯有勾串（詳後述）。綜上，被告癸○○之刑求抗辯，顯無可取。被告癸○○之陳述應出於任意，而非出於員警之不正方法。

三、按被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文；故應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信（最高法院94年度臺上字第6004號判決參照）。茲分述如下：

㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。因此，刑事訴訟法於92年2 月6日經總統公布、於同年9 月1 日施行之增訂第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」甚明（最高法院著有94年度臺上字第5941號判決參照）。查本案被告乙○○、癸○○、庚○○向臺北市政府警察局中山分局偵查隊司法警察所為陳述、向檢察官所為陳述，均係以被告身分應訊，故檢察官未命渠三人具結後而為陳述。揆諸前揭法條規定及說明，被告乙○○、癸○○、庚○○於警詢、偵訊之陳述，對於其他共同被告而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 規定判斷其證據能力。而證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，第158 條之3 既有明文，則被告乙○○、癸○○、庚○○於向檢察官所為陳述，自不得採於不利於其他共同被告之人證證據使用。至被告乙○○、癸○○、庚○○向臺北市政府警察局中山分局偵查隊司法警察所為陳述，核乙○○、庚○○所述，與渠等在本院審理中作證內容，略有不符之處，另被告癸○○所述關於乙○○部分，則因刑求抗辯，與其在本院審理中證述大不相同。查被告乙○○、癸○○就癸○○有無遭刑求一事，有勾串情事，已如前述；被告3 人歷經警、偵、審程序，雖有坦承部分犯行，但仍飾詞卸責，避重就輕，相互推諉、迴護，前後陳述不一，彼此陳述亦有不同；本院認癸○○在警詢所為陳述，核與其他證人所述情節最為相近（詳後述），且未受其他共同被告干擾，動機最為純淨，具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○、庚○○犯罪事實所必要，應認具證據能力。至被告乙○○、庚○○所述雖有細微不同，但非證明其他共同被告之犯罪事實所必要者，仍應以渠等在本院具結所為證述，為較優之證據，而不認為渠二人於警詢時之陳述例外具有證據能力。

㈡證人甲○○、戊○○、己○○向臺北市政府警察局中山分局偵查隊司法警察所為之陳述，核與渠等於本院審理中陳述大致相符，其中證人甲○○就歹徒從汽車何座位下車一節，有不一致之情形，因證人甲○○於本院詰問程序中有充分澄清、說明之機會，故本院認為證人甲○○、戊○○、己○○於本院審理中之證述，屬較優之證據，應無例外賦予渠等於警詢陳述之證據能力之必要，爰採用渠三人在本院審理中之證述為本案裁判基礎。

貳、乙○○、癸○○、庚○○有罪部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

甲、乙○○、癸○○、庚○○加重強盜罪部分訊據被告乙○○、癸○○固不否認與庚○○、「古仔」於上開時、地一同前往「建勝商行」強取財物並朋分贓款等事實，被告癸○○亦坦承持有子彈之行為，惟被告乙○○辯稱：

㈠癸○○、「古仔」並未與伊一同下車進入「建勝商行」，伊叫渠等在車上等候；㈡伊並未使用強暴、脅迫等不正方法取財，店員戊○○、己○○亦非不能抗拒，僅該當恐嚇取財罪而非強盜罪云云（見本院卷一第90頁、本院卷三第78至79頁）；被告癸○○辯稱：㈠渠等是恐嚇取財而非強盜，且依證人戊○○所述及伊手持假槍、甲○○見伊下車立即逃跑等情節，未達使戊○○、甲○○不能抗拒之程度；㈡伊警詢筆錄遭員警刑求，且證人戊○○、己○○均未見有人持槍喝令大家不要動，亦證伊警詢所言與事實不符云云（見本院卷三第125 至130 頁）；另被告庚○○則始終矢口否認有於上開時、地駕車搭載被告乙○○、癸○○、「古仔」前往「建勝商行」強取財物，辯稱：㈠依甲○○、子○所述，歹徒僅有3 人並非4 人；㈡請求調取伊手機門號0000000000號之通聯紀錄、遊戲歷程紀錄、商行附近監視器錄影帶云云（見本院卷二第26至30頁）。惟查：

㈠查「建勝商行」負責人甲○○於96年6 月11日下午2 時30分許，在商行門口見一部黑色汽車駛上商行前人行道後，一名戴頭套之不詳男子下車，手持狀似長槍一把，並有類似拉動滑套之動作，甲○○即由反方向跑離商行，另有一名戴帽子、口罩之不詳男子手持鐵撬，進入商行內，從櫃臺下方取走商行負責人甲○○所有、裝有15萬元現金之小箱子及皮包各1 個（內有甲○○汽、機車駕駛執照、荷蘭銀行信用卡1 張）等事實，經被告乙○○、癸○○承認渠等即為該二名不詳男子，當天係搭乘租賃之車牌號碼6098-MS 號自用小客車前往，被告乙○○持鐵撬、被告癸○○持玩具長槍等情不諱，並據證人甲○○證述上開經過綦詳，在場證人黃瓊娥亦向臺北市政府警察局圓山分局圓山派出所陳述看見持槍男子站在建勝商行門口（見96年度偵字第12864 號卷第81頁），另證人戊○○即建勝商行店員，經檢察官命具結後則證稱：「我只有看到1 個【歹徒】。他戴頭套整臉套住，我看桌上有鐵撬。他沒說什麼，一進來就直接到抽屜去拿錢。他一來就將鐵撬放在桌上，就直接去拿錢。一共拿了10幾萬元。搶完錢後，就說『走』（台語）。我從玻璃看出去，看到有人那1支黑色長長的東西」等節甚明（見96年度偵字第13903 號卷第279 頁），嗣員警經丙○○同意，搜索其位於臺北縣新店市○○路67之1 號之汽車租賃公司時，確在車牌號碼6098-MS 號自用小客車上扣得黑色毛線頭套1 個及王智成簽署之汽車租賃契約1 份（見96年度偵字第12864 號卷第70至75頁、第83頁），另經癸○○同意，搜索其臺北市中山區○○○路○ 段108 號4 樓之16住處時，則扣得被告癸○○當日穿戴之毛線頭套、上衣、褲子各1 件、鞋子1 雙（見96年度偵字第12864 號卷第33至37、43至46頁），故上開事實堪以認定。被告乙○○、癸○○、庚○○既分別以上開情詞置辯，則本案爭點在於案發當時：⑴是否係庚○○駕車搭載被告乙○○、癸○○？⑵有無第3 名蒙面之不詳男子「古仔」下車、持刀、進入商行、控制商行另1 名店員己○○行動？⑶甲○○、己○○及在櫃臺附近之店員戊○○，是否受脅迫而至不能抗拒之程度？

㈡據證人己○○即建勝商行店員經檢察官命具結後證述：「當時我看到有3 人，都戴頭套。沒有戴帽子。1 個持槍站在門口，1 個拿把開山刀把我叫到擺貨的倉庫前面約3 、4 步距離叫我蹲下，第3 人就衝進櫃臺拿東西，我沒有注意他拿什麼東西進來。我看到他拿1 個深色手提袋另外拿1 個紙箱。拿完之後，就跑了」、「（問：看守你的人，他一直站在你的前面？）是。他一直看著我，沒有離開」等情明確（見96年度偵字第13903 號卷第284 頁），於本院審理中亦證稱：「我在店門口，當時我在店門口與甲○○、另1 個同事王均正在門口，我在店內，他們在店外。我們3 人在交談，忽然間老闆與另1 個同事往我右手邊跑走，我左手邊就有壹個戴頭套、手持很像1 把長槍的物品站在門口，接下來就有1 個人進來直接拿著刀子對著我，叫我到後面去，我就注意到第3 個人有到櫃臺那邊搜刮東西」、「長長的刀子，我在警局作筆錄時形容給警察聽，我認為那是開山刀，但警察說那是番刀」、「他進來看到我就站在我面前，刀子就在我臉部前面，叫我去後面蹲下。刀子就一直比著我，一直顧著我」、「（問：你確認一下3 個歹徒出現的順序？）先出現在門口的是拿槍的，第2 個是拿刀子的，第3 個是到櫃臺拿東西的」、「（問：在櫃臺裡面拿錢的歹徒，從他的角度有辦法看到拿刀對著你的歹徒嗎？）有，他們2 人應該互相看得到對方，距離不遠」、「因為我在店內歹徒剛好進來我也來不及跑」等情綦詳（見本院卷二第21頁反面、第23頁反面、第24頁），是證人己○○明確指出共有3 名不詳男子下車，前2名男子依序手持長槍、長刀，第3 名男子則進入櫃臺搜刮財物，第1 名持槍男子站在門口，第2 名手持長刀男子全程以刀鋒對著己○○控制己○○行動，第3 名男子從櫃臺取走1個包包及1 個紙箱。且證人己○○所述情節，核與被告癸○○向臺北市政府警察局中山分局偵查隊司法警察陳述：「由我持散彈槍先下車，到該店門口喝令店裡人不要動，然後小柳持鐵撬、古仔持開山刀到店裡搶走收銀機內現金，就共乘該部自小客車離開」（見96年度偵字第1378 1號卷第11頁）、「到犯案現場後我先下車並拿槍站在門口守著，『小柳』乙○○及『古仔』則持刀進入現場強盜財物」等情（見96年度偵字第13903 號卷第232 頁），若合符節。故可佐證除被告癸○○持假槍站在門口把風，被告乙○○持鐵撬進入店內取財外，另有1 名綽號「古仔」男子持刀喝令己○○至店內蹲下。

㈢被告乙○○雖辯稱：伊最先下車，癸○○、「古仔」均未進入店內云云，被告癸○○於本院審理中亦改稱同上。惟據證人戊○○證稱：「【被告乙○○】搶完錢後，就說『走』（台語）」（見96年度偵字第13903 號卷第279 頁）、「（問：在現場裡面，你有沒有聽到歹徒講話？）沒有，只有他東西拿完時說走、快走」、「（問：你剛剛說歹徒要離開時有說走、快走？）歹徒不是叫我走，應該是叫另外的別人走，我不知道他叫誰走」（見本院卷二第17頁反面、第20頁），核與證人己○○所述：「最後的那1 個人拿到錢了之後（右手拿1 個手提袋、左手則是抱著1 箱紙箱），共以台語說『走，緊走』，之後3 個人就一起離開了」情節相符（見96年度偵字第12864 號卷第64頁），可見證人戊○○雖因蹲在櫃臺旁、視線受到阻礙而無法看見「古仔」持刀控制己○○，但證人戊○○、己○○一致指述被告乙○○取走財物後，曾吆喝其他同夥一同離去，適可佐證「建勝商行」內確有其他共犯存在。至被告癸○○於97年3 月20日審判期日始稱伊警詢時遭員警毆打，所言不實云云。然被告癸○○自警、偵程序，至本院準備程序期日、審判期日，從未抗辯有何遭刑求之情事，首先提出此辯解者，竟是被告乙○○於97年2 月19日本院審理中作證時稱：「以前在開庭的時候，我有問過癸○○，癸○○說那是因為警察打他，叫他這樣說」、「（問：為何癸○○在警訊說他持槍先下車？）我不知道，他說他警訊筆錄是被刑求的」云云（見本院卷二第142 頁反面），而被告癸○○旋即於97年3 月20日期日改口附和被告乙○○之說詞，已有勾串之虞。再據本院函詢臺灣臺北看守所、臺灣臺北監獄得知，被告癸○○入所、入監執行時，並無新傷；復經本院勘驗被告癸○○警詢錄影帶，與卷附警詢筆錄相對照，亦無何陳述與筆錄記載不一致之情形，且被告癸○○係自由陳述又多有辯解，未見員警有何誘導，均如前述。從而，被告乙○○、癸○○所辯：伊遭員警刑求云云，顯係事後勾串卸責之詞。本院認為被告癸○○於警詢時之陳述，出於任意性，且有上開各項證據佐證，應可採信。

㈣又除被告乙○○、癸○○、「古仔」3 人下車外，被告乙○○於本院審理中具結證稱：「（問：你們總共幾個人到現場？）4 個，有庚○○、我、癸○○、古仔」、「庚○○開車，我當時坐在右前座」（見本院卷二第140 頁），被告癸○○亦具結證述：「（問：誰開車去新生北路這裡？）庚○○」、「連乙○○有4 個人。有乙○○、我、庚○○還有古仔」（見本院卷三第30頁反面），兩人證述一致，堪以採信。況庚○○雖否認參與強盜犯行，惟承認：「（問：96年6 月11日你有無到小辣椒檳榔攤？）有，什麼時間忘記了，大概是早上接近中午的時候」、「我是找傅哲彥借錢，但沒有借到錢，後來我就走了」、「我要走的時候，乙○○、癸○○、古仔跟壬○○他們才來」等語（見本院卷二第154 頁反面、第155 頁至反面、第156 頁），益證被告庚○○當天中午確在「小辣椒檳榔攤」遇見被告乙○○、癸○○及「古仔」。反觀被告庚○○向臺北市政府警察局中山分局偵查隊司法警察陳述：「我當天早上8 點多就去該網咖店『包檯』了，一直到晚上20點」云云（見96年度偵字第13903 號卷第33頁），核與其於本院審理中所稱：「（問：96年6 月11日當天早上人在何處？）我在遊戲阜網咖」、「（問：你中午的時候人在何處？同樣在這個網咖）」、「（問：當天下午1 點到5 點你人在何處？）1 點多到4 點之前都還在，四點鐘之後去還車」云云（見本院卷二第154 頁反面、第155 頁至反面），顯不相符，亦與其自承中午曾到「小辣椒檳榔攤」等情，殊有不合，自無可信。

㈤被告庚○○雖執證人甲○○於警詢時稱：持槍之人從駕駛座下來等語，為其憑據，而證人甲○○於詰問時雖仍稱：「我不會看錯，因為我本身有開車，他就是從開車的駕駛座下來，這是肯定的」云云（見本院卷二第113 頁反面）。惟據證人甲○○形容其當時第一反應：「看到1 台車子開的很快」、「因為他頭上帶了壹個頭罩，不論他要來做什麼，我認為帶壹個頭罩很不平常，所以我那時候第1 個反應就是順著單行道方向跑」、「我就是轉身就跑」、「同時間沒有人下來，只有他1 個人下來」（見本院卷二第110 頁、反面、第111 頁、第113 頁反面），是當時汽車突疾駛上人行道，證人甲○○一看見下車男子戴頭罩，立即轉身就跑，不確定該男子手持何物，更來不及看見其他男子下車，可見事發突然，證人甲○○實無從確認男子從何處開車下門。況依證人甲○○證述當時視線狀況：「天氣不是很亮，且還有下雨，且在跑的當中，剛好下大雷雨」（見本院卷二第112 頁）及其當時注意力：「（問：從你開始跑的時候，你是否只回頭看了一次？）是，我只是回頭瞄一眼」（見本院卷二第113 頁反面），亦可佐證甲○○當時為求自保，立刻轉身往反方向跑，衡諸情理，自不關心注意歹徒如何下車等細節，況當時天下雷雨，視線欠佳，甲○○自有誤認之可能性。從而，經本院詢問證人甲○○：「（問：〈提示96偵13904 號卷第23頁〉今天在庭被告癸○○在警察作筆錄時說，當時他坐在車子的左後座…，你對他所言有何意見？）因為那時候天氣暗暗的，你如果說是同壹個方向，我沒有辦法確認是從駕駛座或是後面那個位置，因為這兩個位置距離很短」（見本院卷二第113 頁反面），證人甲○○亦自承可能將駕駛座及駕駛座後座相互混淆之虞。本院認為綜合上述情狀，證人甲○○所述關於第1 名歹徒由汽車何座位下車之證詞，尚欠明確，恐有誤認之虞，實不足採為有利於被告庚○○之證據。至被告庚○○又稱：乙○○故意陷害我云云（見96年度偵字第13903 號卷第294 頁），卻無法說明乙○○、癸○○何以一致為不利之證述，且被告庚○○自承：「我跟乙○○的交情還好，在這個案件之前我們2 個沒有什麼不愉快」（見本院卷二第154 頁反面），則被告乙○○、癸○○並無誣陷被告庚○○之動機，故被告庚○○所辯，委無可取。至被告庚○○之辯護人另請求調取伊手機門號0000000000號之通聯紀錄、遊戲歷程紀錄、「建勝商行」附近監視器錄影帶。惟各電信公司之手機通聯紀錄僅保留6 個月，為本院職務上所知之事實；「建勝商行」門口之監視器恰於案發前數日即96年6 月8日拆除，此據甲○○敘明在卷（見96年度偵字第12864 號卷第60頁），亦無錄影帶可供調閱；至被告庚○○於當日在網咖進行之遊戲，據其自稱：伊當天係玩線上遊戲「世紀帝國」，無須帳號，是以光碟序號為名，沒有遊戲歷程，一場遊戲就結束了云云（見本院卷一第139 頁反面至第140 頁），均無從調取作為本案證據，附此說明。

㈥承上所述，被告癸○○持假長槍在門口把風，「古仔」持長刀控制己○○，被告乙○○持鐵撬翻入櫃臺取財等行為，對甲○○、己○○、戊○○造成如何之影響？如前所述，甲○○看見被告癸○○，立即心生恐懼、轉身逃跑，另據證人己○○證稱：「因為我在店內歹徒剛好進來我也來不及跑」（見本院卷二第24頁）、「我覺得我生命受到威脅，就不會想抵抗」、「（問：你當時直覺有沒有想逃離現場？）有想過，但是跑不掉，因為被歹徒用刀子控制住，我怕我有什麼動作他就會用刀子傷害我」（見本院卷第21頁反面），而證人戊○○則稱：「當時我沒有反抗，我也不敢反抗」（見96年度偵字第13903 號卷第279 頁）、「（問：依照當時情形，你有沒有可能跑得掉？）應該不可能，因為歹徒站位置跟我不到1 公尺，他人在櫃臺裡面我就在櫃臺旁邊，我不可能跑掉」、「歹徒拿錢時如果要再拿鐵撬隨時拿得到」（見本院卷二第19頁反面）。按刑法第346 條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院67年臺上字第542 號判例參照）。強盜罪所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能保持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制對方之抗拒即足當之（最高法院83年度臺非字第223 號判決參照）。且強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院22年上字第317 號判例參照）。例如：攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，最高法院亦著有26年滬上字第9 號判例可考。是縱被告癸○○所持長槍係塑膠製之假槍，但被告癸○○刻意拉滑套之動作，顯在於使人誤信為真槍；「古仔」持刀正對己○○臉部；被告乙○○持鐵撬進入櫃臺等動作，縱無身體接觸，客觀上均足使己○○、戊○○因心生恐懼、認為不可能抵抗，而抑壓渠等抗拒之意願，已達於不能抗拒之程度。被告乙○○、癸○○辯稱：戊○○、己○○係不敢抵抗，而非不能抵抗云云，無非認為強盜罪之被害人有抵抗義務、但不能抵抗為其構成要件，顯係曲解最高法院判例、判決見解，自無可採。

㈦綜上，此部分事證明確，被告乙○○、癸○○、庚○○及「古仔」4 人，攜帶鐵撬、開山刀，共同駕車前往「建勝商行」強盜財物，所得現金4 人朋分之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

乙、癸○○持有子彈罪部分訊據被告癸○○承認持有3 顆子彈之犯行，且員警經癸○○同意，搜索其臺北市中山區○○○路○ 段108 號4 樓之16住處，扣得子彈3 顆（見96年度偵字第12864 號卷第45頁），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：均係土造子彈，具直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭，採樣1 顆試射，可擊發，具殺傷力之事實，亦有該局96年7 月26日刑鑑字第0960104077號槍彈鑑定書附卷可考（見96年度偵字第12864 號卷第129 至131 頁），是被告癸○○任意性之自白，有證據足資佐證，可以採信。至被告癸○○雖供稱：本案扣案3 顆子彈係前案留下的。然按未經許可，無故持有槍彈，係行為之繼續，其行為完結須繼續至持有行為終了時為止。觀諸前案判決記載，被告癸○○前於95年4 月26日為警查獲（見本院卷三第80至86頁），故被告癸○○於此之後，即另行起意，繼續持有本案扣案3 顆子彈，是與前案持有子彈之犯行有別，本案仍應依法論處。綜上，此部分事證明確，被告癸○○持有子彈之犯行，亦堪認定，應予論罪科刑。

二、論罪科刑之依據：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可參）。是被告乙○○攜帶金屬材質之鐵撬1 支，被告古仔攜帶金屬材質、尖刃之開山刀1 把，至「建勝商行」強盜，均該當前揭「攜帶兇器」之要件。再刑法第321 條第1 項第4 款所定結夥三人以上之竊盜罪，係指在場共同實施或在場參與分擔，實施犯罪之人有3 人以上者，最高法院94年度臺上字第1949號、70年度臺上字第7162號判決要旨可資參照。查本案被告乙○○、「古仔」持兇器進入「建勝商行」，被告癸○○持假槍在店門口把風，被告庚○○則在車上負責接應，是渠等在場共同實施、參與分擔，亦應成立「結夥三人以上」之要件。

㈡是核被告乙○○、癸○○、庚○○於96年6 月11日下午2 時30分許在「建勝商行」強取財物之行為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪。被告癸○○持有子彈3 顆之行為，則犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告乙○○、癸○○、庚○○與「古仔」就加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○、癸○○及「古仔」分別攜帶鐵撬、開山刀、假長槍，施脅迫於己○○、戊○○2 人，至不能抗拒之程度，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一罪。被告癸○○所犯加重強盜、持有子彈犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告乙○○曾因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以93年度簡字第91號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，經同院於93年12月20日以93年度簡上字67號刑事判決上訴駁回確定，被告乙○○於94年4 月20日易科罰金執行完畢；被告癸○○則因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度簡字第1247號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，被告癸○○於95年7 月28日入監服刑，迄95年11月19日縮刑期滿執行完畢等情，有被告乙○○、癸○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見本院卷三第102 至106 頁、第112 至118 頁），是被告乙○○、癸○○均於前次徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別加重其刑。爰審酌：⑴被告乙○○、癸○○、庚○○與「古仔」結夥三人，攜帶鐵撬、開山刀等足以造成他人危險之兇器，強盜甲○○所有現金15萬元及證件，渠犯罪手段惡劣，造成甲○○財產損失，危害社會治安重大；被告癸○○未經許可持有子彈3 顆，亦對社會治安造成危險；⑵且被告乙○○、癸○○僅坦承部分加重強盜犯行、癸○○坦承持有子彈犯行，但就仍避重就輕，飾詞卸責，相互迴護，難認已有悔意；而被告庚○○始終矢口否認犯行，庭訊態度惡劣，毫無悔意；⑶被告癸○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第1025號刑事判決判處有期徒刑5 年2 月、併科罰金10萬元、有期徒刑6 月、併科罰金4 萬元，應執行有期徒刑5 年6 月、併科罰金12萬元確定；本院以96年度簡字第2641號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月、併科罰金6萬元，減為有期徒刑3 月、併科罰金3 萬元確定；並經本院以96年度聲字第2021號裁定減刑並定上開3 罪應執行有期徒刑5 年7 月，併科罰金14萬元確定，被告癸○○現在臺灣臺北監獄執行中；另被告庚○○則因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1759號刑事判決判處有期徒刑3 年，併科罰金5 萬元確定；另因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第445 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，並經臺灣士林地方法院96年度聲減字第2511號裁定減為有期徒刑2 月，與前案合併應執行有期徒刑3 年1 月確定，現在臺灣臺北監獄執行中等情，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷三第112 至118 頁、第119 至124 頁），可見被告癸○○、庚○○素行惡劣；⑷惟被告乙○○業與甲○○達成和解，承諾賠償甲○○25萬元，此有和解書附卷可按（見本院卷三第77頁）等一切情狀，就被告乙○○、癸○○、庚○○加重強盜部分，分別量處有期徒刑9 年、8 年8 月、8 年6 月，就被告癸○○持有子彈部分，量處有期徒刑8 月，併科罰金6 萬元，並併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，再就被告癸○○所處有期徒刑部分，合併定應執行有期徒刑9 年，以示懲儆。

㈢扣案毛線頭套、上衣、褲子各1 件及鞋子1 雙均屬被告癸○○所有，係被告癸○○與被告乙○○、庚○○、「古仔」共同加重強盜犯罪所戴之物，亦據被告癸○○供明在卷，是應依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。另扣案子彈3 顆亦屬被告癸○○所有，而子彈未經許可，不得無故持有，固屬於刑法第38條第1 項第1 款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院89年度臺上字第1644號判決可參）。故原扣案3 顆子彈，其中試射1 顆，已不具殺傷力，非屬違禁物，故僅就剩餘2 顆子彈，依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。至被告乙○○犯案所持鐵撬、「古仔」所持開山刀、被告癸○○所持塑膠製之假長槍，雖為被告3 人加重強盜犯罪所用之物，但鐵撬遺留在「建勝商行」，已經甲○○丟棄（見本院卷二第110 頁反面），而開山刀、假長槍究係何人所有，被告乙○○、癸○○互相推諉，均未明確陳述，尚無證據證明為被告3 人或「古仔」所有之物。從而，鐵撬、開山刀及假長槍均不依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。另在被告癸○○位於臺北市中山區○○○路○ 段108號4 樓之16住處扣得之手套3 雙（見96年度偵字第13781 號卷第33至37、43至46頁），固為被告癸○○所有，惟係被告癸○○用以做水電零工之用，與本案加重強盜犯罪無關，亦據被告供明在卷（見96年度偵字第13781 號卷第127 頁），故不予宣告沒收，附此敘明。

叁、壬○○無罪部分

一、公訴意旨另以：被告壬○○與被告乙○○、癸○○、庚○○、「古仔」共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告壬○○自王智成取得車牌號碼6098-MS 號自用小客車後，於96年6 月11日上午，駕駛該車至乙○○住處搭載乙○○前往臺北市士林區○○○路、中正路口之「小辣椒檳榔攤」，壬○○並以電話聯繫癸○○至上址檳榔攤與乙○○會合，乙○○、癸○○、庚○○與「古仔」遂於同日下午2 時許，一同搭該車出發前往「建勝商行」遂行前揭強盜犯行，因認被告壬○○亦涉刑法第330 條、第321 條第1 項第3 款、第4款結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、訊據被告壬○○堅決否認有何參與加重強盜之犯行，辯稱：

㈠由共同被告乙○○、癸○○之陳述可知伊並未同車前往「建勝商行」；㈡王智成之所以將車交給伊，係因乙○○當時想外出喝酒，故請伊代為收車，直至96年6 月11日上午乙○○方聯絡伊取回該車使用，伊不知乙○○等人事後駕車犯案；㈢伊之所以於96年6 月11日上午聯絡癸○○前去「小辣椒檳榔攤」與乙○○會合，因當日伊出門時不知乙○○與癸○○有約故未搭載癸○○一同出門，嗣伊與乙○○碰面後，乙○○始問起癸○○人在何處，故伊代為撥打電話予癸○○，是否與乙○○有約、是否已出門，伊當時實不知乙○○與癸○○相約何事等語（見本院卷一第107 至108 頁、本院卷三第78至79頁）。而公訴意旨認為被告壬○○亦有參與前揭加重強盜犯行，無非以：壬○○之供述為其論據。

四、查被告乙○○、癸○○、庚○○及「古仔」於96年6 月11日駕駛作案之車牌號碼6098-MS 號自用小客車，係被告乙○○委由王智成於96年6 月9 日晚間向丙○○租得後，王智成於翌日即96年6 月1 日0 交予被告壬○○，被告壬○○則於96年6 月11日上午駕車搭載被告乙○○前往「小辣椒檳榔攤」與被告癸○○、庚○○、「古仔」會合等事實，為被告壬○○所承認，亦據被告乙○○陳述屬實，並有王智成、王智祥兄弟之證述可佐（見96年度偵字第1286 4號卷第19至20、24、25頁），堪以認定。至被告壬○○於96年6 月11日搭載被告乙○○前往「小辣椒檳榔攤」途中，曾撥打電話予被告癸○○一事，亦為被告壬○○所是認，且據被告癸○○確認無誤，復有被告癸○○所使用、以李彥慶名義申辦之行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄、被告壬○○使用其妻吳美芳名義申辦之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷足憑（見96年度偵字第13904 號卷第28至29頁、96年度偵字第13903 號卷第23至25頁），亦堪認定。惟查被告癸○○與壬○○當天通話內容，據被告壬○○向檢察官供稱：「是乙○○叫我打電話給癸○○的。之後乙○○又叫我打電話給癸○○問他出來沒，癸○○說他在路上我不知道乙○○找他何事。癸○○也沒有跟我說」等語（見96年度偵字第1390 3號卷第267 至268 頁），核與另被告癸○○證述：「本來我在石牌，壬○○打電話給我，說乙○○找我，問我乙○○找我什麼事，我說沒有要跟乙○○出去一下而已，壬○○後來就掛掉，那天壬○○打了2 、3 通，我跟他說我快到了」、「壬○○幫乙○○打的，因為乙○○不知道我電話」、「壬○○打電話給我，叫我去跟小柳會合，可是壬○○不知道是什麼事。後面那一段是小柳之前跟我說的，沒有跟我說作什麼事，就說去有錢可以賺」等語一致（見本院卷三第30頁至反面、第32頁），故難遽予推認被告壬○○在電話中，已知被告癸○○、乙○○有何犯罪之謀議。從而，實難僅憑被告壬○○於數日前代乙○○收受作案用汽車、於96年6 月11日下午2 時許撥打電話予癸○○等事實，逕予認定被告壬○○有何參與被告乙○○、癸○○、庚○○及「古仔」之強盜犯行。

五、此外，復查無其他積極證據足資認定被告壬○○有何參與被告乙○○、癸○○、庚○○及「古仔」所為加重強盜犯行，自不能證明其犯罪，應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官凃永欽到庭執行職務。

刑事第六庭審判長 法　官　張永宏

上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。