臺灣臺北地方法院103年度國字第22號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 103年度國字第22號

原告

溫以仁

訴訟代理人

林懿君律師

被告

國立傳統藝術中心

法定代理人

吳榮順

訴訟代理人

陳昱成律師

訴訟代理人

朱敏賢律師

被告

柯劉美貴（即柯基良之繼承人）

被告

柯仁杰 （即柯基良之繼承人）

被告

鄭德淵

被告

施德玉

被告

劉寶琇

被告

陳乃國

被告

陳為賢

共同訴訟代理人

朱敏賢律師

複代理人

陳昱成律師

上列當事人間國家賠償事件，本院於民國106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查原告於民國103年2月9日以書面向被告國立傳統藝術中心（下稱國立傳藝中心）請求國家賠償，此有國立傳藝中心106年8月1日傳藝國樂字第1063002880號函可稽（見卷四第195頁），經被告國立傳藝中心以103年3月11日傳藝國樂字第1032001510號函拒絕賠償（見卷一第10至14頁），原告於103年8月9日提起本件國家賠償之訴，依前揭說明，自屬合法。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明文規定。本件原告依國家賠償法及民法侵權行為損害賠償之法律關係，起訴請求被告國立傳藝中心、柯基良、鄭德淵、施德玉、劉寶琇、陳乃國、陳為賢應連帶賠償原告新臺幣（下同）100萬元，及自103年2月9日起按年利率5% 計算之利息（見卷一第4頁）。嗣於103年10月23日言詞辯論期日變更利息起算日為103年10月24日（見卷一第156頁）。又於104年6月24日以民事準備(二)狀撤回對鄭德淵、施德玉、劉寶琇、陳乃國、陳為賢（下稱鄭德淵等5人）之起訴，並變更聲明請求被告國立傳藝中心、柯基良賠償100萬元，及自起訴狀繕本送達之日起按年息5%計算之利息（見卷一第191頁）；惟被告鄭德淵等5 人不同意原告撤回其訴（見卷二第3頁）。原告復於104年7月27日以民事準備(三)狀變更聲明為：⑴被告國立傳藝中心應給付原告90萬元，及自103年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告國立傳藝中心應給付原告10萬元，及自103年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶被告柯基良、鄭德淵、施德玉應連帶給付原告90萬元，及自103年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。就第一項被告國立傳藝中心應給付90萬元本息部分及第三項被告柯基良、鄭德淵、施德玉應連帶給付90萬元本息部分，其中任一被告為給付時，其餘被告就已給付範圍內同免其責任，並捨棄對被告劉寶琇、陳乃國之請求（見卷二第39、42頁）。又於105年1月3日民事準備(五)狀變更聲明為：⑴被告國立傳藝中心應給付原告90萬元，及自103年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告柯基良應給付原告90萬元，及自103年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。就第一項被告國立傳藝中心應給付90萬元本息部分及第二項被告柯基良應給付90萬元本息部分，其中任一被告為給付時，其餘被告就已給付範圍內同免其責任，並捨棄對被告鄭德淵等5人之請求（見卷二第190、191頁）。繼於106年7月19日言詞辯論時變更聲明為：⑴被告國立傳藝中心應給付原告90萬元，及自103年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⑵被告柯劉美貴、柯仁杰應給付原告90萬元，及自103年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶前兩項之給付倘任一被告為給付，其餘被告於該給付範圍內免給付義務。

⑷被告鄭德淵等5人應連帶給付原告10萬元（見卷四第191頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。

三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168 條、第170條第1項、第175條第1項分別定有明文。本件被告柯基良於106 年2月7日死亡，柯劉美貴、柯仁杰為其繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見卷四第44至47頁），柯劉美貴、柯仁杰於106年3月30日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀附卷可參（見卷四第41頁），核與前揭規定相符，自應准許。又被告國立傳藝中心法定代理人原為方芷絮，嗣於本院審理期間變更為吳榮順，亦有文化部105年10月26日文人字第10520394561號令、國立傳統藝術中心就職報告單在卷可稽（見卷三第139 至141頁），並經吳榮順具狀聲明承受訴訟（見卷三第139 頁），核與上開規定並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)國立中正文化中心於96年12月28日經第2屆第4次董事會會議決議邀請原告擔任NCO （原名臺灣國家國樂團）專任指揮，嗣被告國立傳藝中心（原名國立傳統藝術總處籌備處）即聘請原告擔任臺灣國家國樂團專任指揮，並與原告簽署專任指揮合約書，合約期間自97年1月1日起至97年12月31日止。然文化部（原名行政院文化建設委員會）主任秘書兼國立傳藝中心主任柯基良，對其前曾任被告國立傳藝中心主任時，遭民進黨降調國立臺灣交響樂團團長，懷恨在心，故於97年5月國民黨執政後，為一解長年宿怨，不惜利用政治力，摘除民進黨時期所聘人員（包括原告），其明知臺灣國家國樂團團員及指揮均屬一年一聘，年年皆續聘，卻以原告一年聘期到期為由，不予續聘，另特設「國立傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團指揮甄選作業要點」（下稱系爭指揮甄選作業要點），觀其要點僅限於指揮一人甄選，並非指揮暨團員皆需甄選，可見該作業要點非為臺灣國樂團未來發展而設，實則為摘除原告之職而設。嗣於98年1 月16日被告國立傳藝中心之網站公告：「甄選98年8月1日迄100年7月31日(預估)專任指揮」，其甄選簡章內容略以：「錄取名額：一名；應具備資格：(一)曾任國內外完整編制之樂團藝術總監或音樂總監，並實際執行常任指揮或首席指揮工作至少二年經驗，檢附證明文件。或(二)具有國內外完整編制樂團指揮實務經驗豐富者，指揮大型音樂會演出場次至少十場，需檢附實際演出場次證明；甄選方式：分為推薦報名或自行報名；工作期間：自98年8月1日起至100年7月31日止」。原告因符合資格而申請報名並於98年6月1日與參選人瞿春泉經評選通過初選進入複選，其後因瞿春泉棄權，乃由原告單獨進入複選。嗣被告國立傳藝中心以98年8月18日傳藝國樂字第000000000號公告（下稱系爭處分）指揮甄選審查結果：「未錄取」，並於102年12月19日將系爭處分送達原告。原告於101年2月9日聲請閱覽本院100 年度國字第53號國家賠償事件卷宗及交付光碟，因而取得「98年度臺灣國家國樂團專任指揮甄選之共三次評審會議全程錄音檔案」、「有關蘋果日報刊登前指揮溫以仁學歷不實事件關係人相關訪談記錄」，及由本院103年度訴字第936號被告之答辯狀，始知系爭甄選召集人、評選會議主席柯基良，評選委員劉寶琇、陳乃國，列席人陳為賢等，共同基於使原告不當選之犯意，以「偽造公文書」、「違反行政中立」、「違反平等原則」、「妨害名譽」、「不實登載公文書」等不法手段，致原告經8人參選逐一淘汰後，為系爭甄選之唯一候選人之情況下，否准原告之甄選。

(二)柯基良於98年間為國立傳統藝術總處籌備處代理主任及主任，依國立傳統藝術總處籌備處暫行組織章程第3 條之規定，籌備處置主任一人，職務列簡任第十三職等，是其為被告國立傳藝中心依公務人員任用法任用之簡任文職人員，即為國家賠償法第2條2項所定之公務人員。柯基良為履行被告國立傳藝中心之法定職務，依國立傳統藝術總處籌備處暫行組織章程及系爭指揮甄選作業要點舉辦系爭指揮甄選並擔任召集人及甄選小組會議主席，事後再依各甄選會議決議結果製作各甄選會議紀錄，其上開主持甄選會議及製作會議紀錄之行為，自屬國家賠償法第2條第2項之執行職務行使公權力之行為。查依98年6月1日國立臺灣傳統藝術總籌備處臺灣國家國樂團指揮甄選第一次會議記錄（下稱系爭指揮甄選第一次會議記錄）柒、討論、決議事項九、載有：「面談不打分數，最後一場面談結束後，舉行複選會議，預計於7月4日17：00開會，以投票方式選出一位適合候選人，以得票超過三分之二（含三分之二）者當選。」惟該次甄選會議僅針對應選出二人或三人進入複選，根本未形成「以得票超過三分之二（含三分之二）者當選」之決議，觀之會議發言過程，僅委員鄭德淵、王正平曾以聊天方式帶到可以得超過三分之二等語，惟錄取者所應具條件究係以淘汰或得票或其他方式，該次會議未有任何結論，柯基良親身參與並主持系爭指揮甄選會議，應明確知悉98年6月1日第一次指揮甄選會議並無上開決議，竟仍基於偽造不實決議內容之故意，於98年6 月12日臺灣國家樂團（簽稿併陳）內簽，決行批示「如擬」並核章，使該與事實不符之第一次會議紀錄生效，致拘束後續會議及甄選程序。倘柯基良無捏造該決議之意思，於當日會議記錄汪志芬簽陳此虛偽會議紀錄內容時，其應於系爭內簽及第一次會議記錄加註意見、退回該簽稿，或拒絕於系爭內簽核章批准，竟直接於系爭內簽批示如擬及核章，顯示柯基良核定認可與事實不符之決議內容。嗣於98年7月4日第三次甄選會議，委員陳中申就投票門檻條件，明確質疑並無「以得票超過三分之二（含三分之二）者當選」決議內容時，柯基良明知此決議不存在，卻當場提出虛偽記載之第一次會議紀錄，並發言表示「這是6月1號第一次甄選會議『這一個結論』：決議事項的第九項：面談不打分數，最後一場面談結束後，舉行複選會議，預計於7月4日17：00開會以投票方式選出一位適合人選，以得票超過三分之二（含三分之二）者當選。」等語，再次重申該捏造之第一次會議紀錄內容，並依該捏造之會議決議內容進行投票，進而於第三次甄選會議以原告得票未超過三分之二為由，宣告原告未錄取，並對外公告，使原告不能與被告傳藝中心簽訂「專任指揮契約」，顯見柯基良使用「捏造會議紀錄」之違法方法，侵害原告依系爭指揮甄選作業要點及系爭指揮甄選公告與被告傳藝中心簽訂專任指揮契約之工作權，而被告柯基良捏造「得票超過三分之二（含三分之二）者當選」即為原告能否通過甄選之直接原因，與原告喪失簽訂指揮契約之權利損害間，具有直接因果關係，原告自得依國家賠償法第2條第2項前段，請求被告國立傳藝中心負國家賠償責任。另柯基良故意違法侵害原告之權利，原告亦得依民法第186 條請其負損害賠償責任。原告每年收入至少應有180 萬元，系爭指揮之工作為期兩年，故原告之工作損失合計360 萬元，爰一部請求90萬元，被告國立傳藝中心與柯基良對原告所負之損害賠償責任為不真正連帶關係。

(三)被告陳乃國身為臺灣國家國樂團團員且兼系爭指揮甄選評審委員，因得知原告已進入複選，乃基於使原告不當選之意圖，於98年6月16日擅以「台灣國家國樂團心痛陳情」名義，撰寫黑函並投書總統、副總統信箱、行政院秘書長及監察院，誣指原告：「…與前文建會主委翁金珠為乾兒子與乾媽之關係才能當上指揮」，又無視原告負笈歐洲十餘載之學經歷，詆毀原告：「學歷不足、資歷淺」、「於排練時情緒管理態度不佳，經常極盡所能用言語羞辱、威脅副指揮、團員、行政同仁…言語暴力威脅團長」、「…溫以仁會放話自己是內定的，看來消息不假」等虛偽、造假及抹黑言詞；復於98年6月23日、同年6月29日，續擅以台灣國家國樂團心痛陳情名義，將其黑函多次投書總統信箱。被告陳乃國於系爭指揮甄選期間使用不實指控、抹黑並投書等卑劣手段，企圖利用外在政治力影響並扭曲指揮甄選結果，侵害原告工作權及名譽權。另被告劉寶琇亦為臺灣國家國樂團團員兼系爭指揮甄選評審委員，其與被告陳乃國於指揮甄選前私下溝通並串連部分團員共同連署並推薦瞿春泉參與該次甄選，並由被告陳為賢撰寫連署書內容，該連署書竟明確聲明：「瞿春泉先生是非常適合的理想指揮人選。在此懇請上級長官與遴選委員能夠重視連署團員表達之意見，在考量臺灣國家國樂團的長遠發展下，我們誠摯地希望由瞿春泉先生擔任樂團指揮。」，且據原告查詢結果，有數十名團員於簽名連署翟春泉參選時，應均未看過上開連署書內容，被告劉寶琇、陳為賢偽造團員連署參選人翟春泉之連署書及名冊，提呈被告國立傳藝中心，足見其等涉有偽造文書。陳乃國、劉寶琇又於甄選過程中四處散佈：「溫以仁學歷為假造」、「團員共有13人連署溫以仁參選」、「溫以仁當選後，會將樂團裁撤至十人左右」等對原告惡意且不實攻訐，並影響指揮甄選結果，侵害原告工作權及名譽權。另被告陳為賢於98年6月1日第一次會議中故意毀損原告名譽，指原告以黑函告其行政方面；其又於98年8 月27日就蘋果日報報導原告學歷造假事件進行訪談時稱：「（問：請問您對這次頻果日報刊登對溫以仁指揮的報導即整件事情的看法為何？）應該是他（原告）自導自演的吧，報上還對他有交響情人的美譽。」等語，妨害原告之名譽。

(四)被告鄭德淵、施德玉明知應參與原告複選音樂會前之排練至少二至三次，以作為其等評選投票依據，惟被告施德玉從未參與排練，被告鄭德淵卻僅參與一次排練，足見該2人顯係怠於執行甄選職務，致原告未能通過甄選，侵害原告之工作權。

(五)聲明：⑴被告國立傳藝中心應給付原告90萬元，及自103 年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告柯劉美貴、柯仁杰應給付原告90萬元，及自103 年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶前兩項之給付倘任一被告為給付，其餘被告於該給付範圍內免給付義務。⑷被告鄭德淵、施德玉、劉寶琇、陳乃國、陳為賢應連帶給付原告10萬元。⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

(一)原告捨棄對被告鄭德淵、施德玉、劉寶琇、陳乃國、陳為賢之訴，依民事訴訟法第384 條之規定，依法應為原告對被告鄭德淵、施德玉、劉寶琇、陳乃國、陳為賢敗訴之判決。

(二)原告指摘被告國立傳藝中心所屬公務員即柯基良捏造系爭指揮甄選第一次會議「得票超過三分之二（含三分之二）者當選」之決議，致侵害原告工作權云云。然原告於100年11月21日以前（至遲於101年2月2日前)，即知悉其所謂柯基良「捏造」會議記錄內容，故本件起訴已罹於2年之請求權時效。又系爭指揮甄選第一次會議紀錄非由柯基良製作或指示他人製作，而該次會議確有評選委員提出須得票超過三分之二（含三分之二）者當選之討論，且無其他評選委員就此事項表示反對或提出異議，足認得票超過三分之二（含三分之二）者當選乙事，為全體評選委員共同之決議，並將該決議內容作成會議紀錄，非柯基良所捏造，被告國立傳藝中心並發函暨檢附該會議紀錄予各評選委員，亦無任何評選委員就該會議紀錄提出異議，堪認系爭指揮甄選第一次會議暨會議紀錄就得票超過三分之二（含三分之二）者當選之決議，實係全體評選委員一致決議。另由甄選委員之評論，可知系爭指揮甄選之評選委員乃獨立、自主為專業評選判斷，毫不受任何人影響，原告不能獲選國樂團指揮，全然因其本身國樂造詣及能力不足，且甄選時臨場指揮表現欠佳所致，與被告等毫無干係，無由只因其曾任指揮，即率謂其可獲選指揮之職，原告指稱被告等行為致其未能獲選，並非可採。

(三)原告於103年7月24日對被告國立傳藝中心向臺北高等行政法院提起行政訴訟，其於該院104年度訴更(一)字第41號審理中以追加備位聲明之方式，主張：「受甄選出經相對人聘用所簽訂之聘用契約，性質上為行政契約。相對人成立甄選小組進行甄選，以選定適合之人擔任指揮，該甄選過程乃契約締結前之準備程序。因契約未成立，而被告於甄選準備程序中顯然有違反誠實信用原則之事由，致原告受有損害者…被告係因渠等不當手段，致兩造未能簽訂契約，原告為準備締約所生之費用及損失，依行政程序法第149條準用民法第28條、第224 條等規定，對原告負締約過失之損害賠償責任」。嗣經該院判決原告敗訴，判決理由以：「被告成立甄選小組進行甄選，以選定適合之人擔任指揮，該甄選過程，乃契約締結前之準備程序。在甄選程序中，被告發出系爭簡章、為要約之引誘，原告報名甄選係要約，嗣被告以系爭公告未錄取原告，則屬要約之拒絕…按民法第224條…乃適用於『債之履行』，係以『債之成立』為前提，…而本件為締約準備之行政機關（即被告）本身並無民法第245之1條所稱之…行為，被告本身亦無違反行政程序法第8條誠實信用原則之行為。」。故而，本件原告就同一事件，前於臺北高等行政法院請求之依據乃民法第245之1條締約過失責任，即無於本件改稱請求之依據乃侵權行為之理。

(四)原告指稱因被告等行為侵害其工作權，而參以其於97年1月1日與臺灣國家國樂團簽訂之專任指揮合約書，其2 年之工作損失為360 萬元，而先以一部請求90萬元云云。然侵權行為之財產上損害賠償，以受有實際損害為限，原告起訴迄今始終無法提出證據證明其實際受有之損害，足徵原告並無任何損害。又所失利益須具客觀之確定性始屬之，僅有取得利益之希望或可能，即無所失利益。原告既未獲選為98年之指揮，則臺灣國樂團當不與原告簽訂98年8月1日起至100年7月31日止之合約，故於前揭2年期間，原告與臺灣國樂團不存在任何聘任關係，根本未受有損害，原告上開主張祇係其個人主觀期望可取得之利益，並無依已定之計畫、設備或其他情事之客觀之確定性所失利益可言。

(五)聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)柯基良於98年間擔任國立臺灣傳統藝術總處籌備處（現為國立傳統藝術中心）主任。

(二)國立中正文化中心於96年12月28日第二屆董事會第4次董事會決議同意邀請原告擔任國家實驗國樂團（NCO）專任指揮，任期自97年1月1日起至12月31日止，為期一年（見卷一第15至17頁）。

(三)國立臺灣傳統藝術總處籌備處於97年1月1日與原告簽訂臺灣國家國樂團專任指揮合約書，合約期間自97年1月1日起至同年12月31日止（見卷一第19至20頁）。

(四)國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團訂定指揮甄選簡章，甄選樂團指揮，工作期間自98年8月1日起至100年7月31日止（見卷一第21至22頁）。

(五)國立臺灣傳統藝術總處籌備處於98年6月18日以傳藝國樂字第0980004413號函檢送本籌備處臺灣國家國樂團98年6月1日指揮甄選第1次會議紀錄（見卷一第23、24頁）。

(六)國立臺灣傳統藝術總處籌備處於98年8 月18日以傳藝國樂字第0000000000號公告臺灣國家國樂團指揮甄選審查結果：「未錄取」。被告國立傳藝中心於102年12月18日以傳藝國樂字第1023003224號函通知原告有關國立傳藝中心臺灣國樂團98年所辦理之「國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國樂團指揮甄選」乙案，業於98年8 月18日公告「未錄取」（見卷一第25、26頁）。

(七)原告於103年7月24日對被告國立傳藝中心向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院於104年12月29日以104年度訴更一字第41號判決駁回原告之訴，經原告提起上訴後，由最高行政法院以105年度判字第284號判決廢棄原判決，發回臺北高等行政法院（見卷三第34至48頁、第104至107頁）。

四、本院之判斷：

(一)按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。本件原告於105年1月3日以民事準備(五)狀捨棄對被告鄭德淵、施德玉、劉寶琇、陳乃國、陳為賢之請求，僅主張就被告柯基良偽造98年6月1日第一次會議紀錄侵害原告工作權，應負侵權行為損害賠償責任，被告國立傳藝中心則應負國家賠償責任，被告鄭德淵等5 人侵害原告工作權、名譽權部分，不主張被告國立傳藝中心應負國家賠償責任（見卷二第191頁、卷三第147頁）。本院自應就被告鄭德淵、施德玉、劉寶琇、陳乃國、陳為賢部分依前開規定為原告敗訴之判決。

(二)按賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。國家賠償法第11條第1、2項定有明文。本件原告對被告國立傳藝中心提起前開行政訴訟，於備位之訴主張：「訴外人劉寶琇未經原告同意，竟於98年6月9日將原告報名系爭甄選所繳交之報名表中含有原告個人隱私資料交予訴外人廖嘉弘，又於98年6 月26日將原告學歷文憑文件掃瞄成電子檔，透過電子郵件寄給我國駐奧地利代表處秘書盧雲賓。並向香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司記者（下稱蘋果日報）對原告為不實指控，蘋果日報即以『帥哥指揮家爆學歷造假進修寫成畢業溫以仁坦承筆誤』為標題之不實報導，嚴重侵害原告隱私權、名譽權。而陳乃國使用黑函投書總統、副總統信箱汙衊原告。陳乃國、劉寶琇並共同連署推薦瞿春泉參與該次甄選之連署書並將該連署書交付會議主席柯基良。再者指揮甄選第三次會議紀錄說明（三）載明：『依指揮甄選第一次會議紀錄決議事項第柒項第九點：面談不打分數，最後一場面談結束後，舉行複選會議，預計於7月4日17：00開會，以投票方式選出一位適合候選人，以得票超過三分之二（含三分之二）者當選。』，惟第一次甄選會議就錄取者所應具條之件究竟係以淘汰或得票或其他方式，該次會議並未有結論，亦從未決議以得票超過三分之二（含三分之二）者當選，前揭會議結論為柯基良片面捏造，以致原告未當選，而無法與被告簽訂契約。…被告自應就前揭人等於甄選程序中顯然違反誠實信用原則之行為，負締約上過失責任」，原告為準備參與甄選所提出之DVD ，依市售金額價目表記載價值為500元，故請求被告象徵性賠償100元，爰依民法第245條之1，於備位聲明請求被告國立傳藝中心給付100元（見卷五第141頁、第145頁）。原告於本件則係主張柯基良於98年間擔任被告國立傳藝中心主任，其於執行國家國樂團指揮甄選職務行使公權力時，偽造系爭指揮甄選第一次會議紀錄，故意不法侵害原告之工作權，而系爭指揮工作為期兩年，以每年180萬元計算，致原告受有工作損害360萬元，爰依國家賠償法第2條第2項規定，一部請求被告國立傳藝中心給付90萬元。是原告提起行政訴訟與本件國家賠償訴訟之請求權基礎不同，前者係請求締約過失所受損害即原告為準備參與甄選所支出之費用100元，後者則係因工作權受侵害而一部請求賠償2年之工作損失90萬元，其請求損害賠償之原因事實亦不相同，自無國家賠償法第11條第2項所定更行起訴之問題。

(三)原告主張柯基良於系爭指揮甄選第一次會議紀錄捏造「得票超過三分之二（含三分之二）者當選」，致原告喪失與被告國立傳藝中心簽訂指揮契約之權利，爰依民法第186 條、國家賠償法第2條第2項前段規定，請求柯基良、被告國立傳藝中心各應負侵權行為損害賠償及國家賠償責任。被告則否認柯基良有何偽造會議紀錄之行為，並以前揭情詞置辯。經查：

①依系爭指揮甄選作業要點及簡章規定，系爭指揮甄選程序分為初選、複選及面試三階段，相關作業程序，由甄選小組訂定內容，經主任核定後執行；初選係由甄選小組審查，決議選出三位候選人進入複選，再由通過初選之候選人於複選音樂會演出曲目，由甄選小組就指揮技巧、樂團訓練及排練成效給予考評，末由甄選小組就候選人對樂團營運及藝術理念予以面試，甄選程序完成，由甄選小組依成績排序，簽請主任核定人選後函請文建會核備（見卷一第21、79頁）。是系爭指揮甄選作業要點及簡章就系爭指揮甄選之相關作業程序及形成決議之方式，並無任何規範，由甄選小組訂定其內容經主任核定後執行即可，而無須遵守任何特定之形式。而依系爭指揮甄選第一次會議紀錄所載，該次會議主席為柯基良，紀錄為汪志芬，出席人員有王正平、施德玉、陳澄雄、陳中申、陳乃國、劉寶琇、鄭德淵、樊慰慈等8 名委員，其中柒討論、決議事項第三項記載「初選投票結果通過半數者進入複選名單，經討論，不另增加名額，僅取2 名，名單為翟春泉6票、溫以仁5票。」；第四項記載「甄選音樂會長度以60分鐘為準，並訂定指定曲三首，分別為合奏曲、民間戲曲、協奏曲三種類型各一首，自選取一首以10-15 分鐘左右，並需背譜演出。」；第八項記載「參加甄選音樂會之參賽者，面談時間訂於每場甄選音樂會後假宜蘭國立傳統藝術中心舉行，時間暫訂為下午16：20-17：00。」；第九項記載「面談不打分數，最後一場面談結束後，舉行複選會議，預計於7月4日17：00開會，以投票方式選出一位適合人選，以得票超過三分之二（含三分之二）者當選。」此有國立傳藝中心以106年8月1日傳藝國樂字第1063002880號函檢送98年6月12日臺灣國家國樂團（簽稿併陳）簽、中心號0000000000號全部原本存卷可稽（見卷四第193、194頁）。是系爭指揮甄選，由原告與訴外人翟春泉通過初選進入複選，進入複選者需於甄選音樂會演出曲目由甄選小組進行考評，並於甄選音樂會後由甄選小組進行面談，再於最後一場面談結束後，舉行複選會議，以投票方式選出國家國樂團指揮。

②關於系爭指揮甄選第一次會議紀錄作成之過程，據證人汪志芬具結證稱：「（問：有無看過原證五的98年6月1日第一次會議記錄？是妳紀錄的嗎？）有。是。（問：妳有參與該次會議嗎？）有。（問：當天有無作成決議事項九之決議？）應該是有，我依據會議結果作成紀錄，之後就呈報上去，會議記錄應該是隔天製作。（問：你作成該項會議記錄的依據為何？提示附件四譯文）第9頁第2欄柯基良的發言，第22頁第11欄至14欄鄭德淵及王正平的發言，及第22頁最後1 欄柯基良的發言。（問：柯基良第9 頁的發言只有提到一半或者三分之二，到時候再討論，第22頁鄭德淵、王正平發言後，依陳為賢、陳澄雄及柯基良的發言，及第23頁第1、2欄，當天是否確實有作成複選以得票超過三分之二者當選之決議？）我做完會議記錄後呈給當時的陳為賢團長後，依照程序往上送人事室，再來依序送主任秘書、副主任、主任柯基良。核章後發給全部委員，有些是面交，有些是用寄的。（問：98年6月1日的會議記錄是否由你的意思所作成或是依他人指示如此作成？）因為會議過程中我很忙碌，之後我是聽錄音作成會議的摘述，並作成紀錄，我現在看了逐字稿，才知道有這麼多的應答。我做會議記錄前，沒有人指示我要做什麼樣的文字內容。（問：你送上去後給長官核定，有任何長官請妳修改會議內容？）如果他們要修改，他們會自己修改。（問：柯基良主任有無要求你更正或再次確認會議記錄內容？）如果他們要改會直接修改，我會依據他們的修改改成完整的會議記錄並發給委員。（問：第九項有無改過？）沒有印象要回去查。簽跟會議記錄是一起上呈的，我是上簽，會議記錄是附件。（問：如果有修改，長官是怎麼修改？）他們會直接修改附件的會議記錄。如果有修改我會重新製作後發給委員。（問：遴選過程中，有無任何規定評審委員只要有意見，要用什麼形式表決或陳述，作成表決決議？）遴選的評審方式或是評分方式，就是委員自己在會議中討論。（問：委員收到或拿到會議記錄後，有無書面或口頭要求更正或修正？）沒有。（問：柯基良有沒有指示妳要做違法事情？）沒有。」（見卷四第26頁背面至28頁）。然依被告所提附件四98年6月1日第一次書面審查評審會議錄音譯文，其中第9頁第2欄柯基良發言稱：「我很明確。就是我們票選票到時候討論票數，票數都沒有超過一半，那當然就沒有人選，一半或者三分之二，到時候再討論。」；第22頁第11欄至14欄鄭德淵發言稱「…整體他出來，大家是不是假設有兩位出來大家是不是同意，用同意票，第一票同不同意、第二票同不同意…用這種方式，能不能選出最後一個是大家，譬如說過半數、過三分之二，大家都同意這個人選當指揮的，那這一個就算，假設最後還是沒有人過半數，或三分之二的話那就選不出來。」；王正平發言稱「最後應該是三分之二」；鄭德淵發言稱「嗯！對，三分之二」；王正平稱：「這兩個人的，或兩、三個人的最後再比，最後三分之二。」；隨後陳為賢發言稱：「我們一項一項談，如果初選確定了以後，我們是不是談複選？」；陳澄雄稱：「對啊。初選決定之後再決定吧。」；柯基良於該頁最後一欄稱：「對！我想這樣，今天我們選出三位以後…面談就不再打分數，等那個指揮三個指揮完以後，我們還要再開最後一次複選的決定會議，那時候大家再來投票選出人選，是不是這樣就好，是不是三次都要投票？是不是各位同意這樣？」；陳澄雄隨即稱：「對啊！沒有問題，沒有問題。」(見卷三第176、179、180頁）。是依前開委員及代理團長陳為賢等發言內容，鄭德淵及王正平固有提出複選應有三分之二以上委員同意方能當選國樂團指揮之問題，然觀之其後陳為賢、陳澄雄及柯基良之發言，可知此議題應留待初選決定後再行討論，然該次初選後並未再就此議題為討論，應認該次會議中評選委員並未作成以得票超過三分之二以上（含三分之二）當選之決議，證人汪志芬依前開鄭德淵、王正平委員之發言，於系爭指揮甄選第一次會議紀錄第九項記載「複選會議…，以得票超過三分之二（含三分之二）者當選。」，雖有誤會，然該會議記錄既非柯基良所製作或對汪志芬所製作之會議記錄有何指示，亦無證據證明柯基良有修改汪志芬所上呈之會議紀錄，原告主張柯基良有偽造、捏造會議紀錄情事云云，已非可採。而翟春泉於通過初選後即棄選，僅原告1 人參與複選，固為被告所不爭執，然仍應經前揭複選程序由評選委員以投票方式選出指揮人選，原告並非篤定當選。另依附件四98年7月4日第三次評審會議即複選會議錄音譯文，其中第89頁第12、14欄鄭德淵發言稱：「第二件事情我想就是因為候選人我想為了尊重候選人，我們是不是用比較適當的方式，就是當開出來的票達到結果的時候下面的票就不開了，譬如說就是他要達到六票同意的話就超過三分之二，我們下面的票就不開，或者就是說不同意票達到四位的話，我們就不拆票，那這樣就是保障對於這個候選人的一個尊重，不曉得大家覺得？」、「因為我們要達到三分之二，所以假設我們同意票有超過六票…下面剩下的三票我們就不拆開了…，不同意票超過達到四票，那表是說他已經是不同意…，如果達到六票或者四票不同意，下面的就不拆，那整個彌封起來。」隨後陳澄雄、陳為賢、陳中申等陸續發言，討論此開票方式乃對候選人之尊重而不致損及其顏面，委員王正平並發言稱：「就是說，你如果落選的話，你的同意票沒有達到三分之二，所以你落選，就這樣不講多少票」；陳中申隨即發言稱：「這裡有規定三分之二嗎？」、「大概沒有」，陳為賢則稱「有！我們上次有會議紀錄」，柯基良即詢問是否有人攜帶該次會議紀錄，陳為賢、陳乃國即提出98年6月1日會議紀錄，柯基良稱：「這是6月1號第一次的甄選會議這一個結論。決議事項的第九項面談不打分數，最後一場面談結束後，舉行複選會議，預計於7月4日…開會以投票方式選出一位適合人選，以得票超過三分之二者含三分之二者當選。這個要不要再傳閱。」經評選委員討論後，即同意開票時如有六票同意或四票不同意，即無庸開拆其他選票；嗣於開到第五票時，已有四票不同意、一票同意，即未再開拆其餘選票(見卷三第196、197頁)。查本件甄選小組九位委員（含柯基良）均有參加系爭指揮甄選98年6月1日第一次會議，汪志芬並將該次會議紀錄面交或郵寄予各委員及代理團長陳為賢，此由柯基良詢問是否有人攜帶該次會議紀錄，陳為賢、陳乃國即提出該會議紀錄甚明，而評選委員於收到會議紀錄後並無人對第九項所載之複選方式提出異議，僅陳中申委員於複選會議時提出質疑，足見其餘八位評選委員亦認同會議紀錄第九項所載之評選方式，且經委員提出該會議記錄討論後，既仍同意依照會議記錄內容以得票超過三分之二（含三分之二）者當選，且於開票時如有六票同意或四票不同意，即知悉當選或未當選，而無庸再開拆其他選票，以尊重候選人，應認評選委員於複選會議時作成以得票超過三分之二（含三分之二）即超過六票者為當選之決議。原告雖主張柯基良為98年6月1日第一次指揮甄選會議主席，明知該次會議並無上開決議，竟仍基於偽造不實決議內容之故意，於汪志芬所呈之98年6月12日臺灣國家樂團（簽稿併陳）內簽，決行批示「如擬」並核章，而捏造該決議內容。然會中確有鄭德淵及王正平委員提議複選時應以得票超過三分之二者當選，而會議紀錄既由汪志芬聽取錄音後所製作，並已呈請承辦單位（含參與會議之代理團長陳為賢）、會辦單位、主任秘書及副主任用印後，始由主任柯基良批示決行，尚難認柯基良確實明知無此會議決議而仍予核可，此由其餘評選委員均有參與該次會議，僅陳中申委員於複選會議時提出質疑，足見其餘委員對於鄭德淵及王正平委員當時所為提議應無意見，尚難僅以柯基良於汪志芬製作之簽稿批示「如擬」遽指其有偽造不實決議內容之故意。本件原告既未達三分之二以上評選委員同意而未當選國樂團指揮，難認有何侵害其工作權之可言。

③按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（最高法院95年度台上字第2895號、97年度台上字第1316號裁判意旨參照）。本件即使如原告所主張於98年6月1日會議並未作成以得票超過三分之二（含三分之二）者當選之決議，然至少亦應經多數決即過半數委員即五票之同意，而已開五票中有四票反對，僅有一票同意，原告亦未能證明其能取得多數委員同意而足以當選國樂團指揮，則其主張柯基良捏造「得票超過三分之二（含三分之二）者當選」之會議記錄，使其無法通過甄選，而喪失與被告國立傳藝中心簽訂指揮契約之權利，兩者間實難認有何因果關係，原告亦未受有實際上之損害；而原告雖通過初選進入複選，亦僅取得與被告國立傳藝中心簽約獲取利益之希望或可能，難認其有何依通常情形或依已定計畫、設備或其他一切情事，有可得預期之利益存在。況原告為知名指揮家，曾擔任國內外國家劇院、交響樂團指揮，學經歷俱佳，此有原告甄選指揮報名表、簡介及相關報導可按（見卷三第163、164頁、卷四第136至151頁），縱未與被告國立傳藝中心簽訂指揮契約，其亦得於其他樂團擔任指揮，尚難認其因此受有何工作收入之損失。

五、綜上所述，被告國立傳藝中心所屬公務員即柯基良並無原告所指故意偽造系爭指揮甄選第一次會議紀錄而不法侵害原告工作權，致原告受有工作損失之情形。從而，原告依國家賠償法及民法侵權行為損害賠償等法律關係，請求被告國立傳藝中心賠償90萬元及遲延利息，請求柯基良之繼承人即被告柯劉美貴、柯仁杰賠償90萬元及遲延利息；及請求被告鄭德淵、施德玉、劉寶琇、陳乃國、陳為賢連帶賠償10萬元，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。