臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四五一一號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十七年度訴字第四五一一號

原告

乙○○

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

被告

甲○○

被告

財團法人基督復臨安息日會台安醫院

法定代理人

戊○○

共同訴訟代理人

李振生 律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

一、原告方面：

㈠聲明：１被告應連帶給付原告新臺幣（下同）叁佰肆拾玖萬伍仟肆佰肆拾伍元，及自民國八十六年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２願供擔保請准宣告假執行。

㈡陳述：１原告乙○○之法定代理人丙○○於八十五年八月十九日起即陸續前往被告財團法人基督復臨安息日會台安醫院（以下簡稱台安醫院）門診及產前檢查，迄八十六年四月七日產下原告，均按指定醫師即被告甲○○之指示為定期之觀察及檢驗。庶不知，甲○○明知原告之母患有糖尿病，且依醫學學理乃知所懷胎兒四千二百五十公克，應歸類為「巨嬰」，即除非產婦執意自然生產否則應予剖腹生產，然甲○○疏予判斷，俟於擅自決定予以自然生產後，惜於接生時因嬰兒過大須以強力拉出，終導致嬰兒右臂神經叢麻痺、左側上臂肱骨骨折及臚內出血，嗣因抽筋不已，被告見情況嚴重乃予轉送臺大醫院神經科求助治療，迄今原告右臂仍無法抬舉，殊有畸形之虞。被告顯於「預產期」及「胎兒體重」兩大重要因素均判斷錯誤，致釀事端，案經原告家屬幾經前往洽詢，孰知台安醫院公關小組態度極為惡劣，口氣甚為咄咄逼人，狂言：「任你們去告，我們不怕！」，既已如此，乃提起民事求償。２按提供服務之經營者，應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險，違反致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第七條第一項、第三項定有明文。因醫療為服務行為，且與消費者之安全或衛生有莫大之關係，依法自當列為規範之對象無疑。有鑑於此，甲○○之醫療行為與損害發兩者間有因果關係，甲○○應負法定之無過失責任，倘其無具體過失者，依法經營者，亦僅得請求法院依職權酌減其賠償而已。亦即消費者祇需證明因果關係即可，被告皆必須負無過失之損害賠償無疑。３被告應連帶負擔之損害賠償金額如下：

⑴減少勞動能力求償部分：

①依勞工保險條例第五十三條附所載「一上肢遺存顯著運動障害者為七等殘疾」，即列為已減少勞動能力百分之六九．二一。依此算法，「每年損害額」等於「年收入」乘以「減少勞動能力百分比」，即：192000元x69.21%=132864元（按成年人之最低工資目前為新臺幣《下同》壹萬陸仟元，再乘以十二月，即等於拾玖萬貳仟元之年收入）。

②原告自廿歲起，每年勞動能力之減少，如以年滿廿歲工作至勞動基準法之退休年齡六十歲為止，計勞動四十年，依複式霍夫曼係數計算法：「減少勞動力之總損害額等於年損害額乘以勞動年係數」，即132864x18.0293=0000000元。

③爰依民法第一百九十三條第一項規定，請求被告連帶賠償減少勞動能力之損害金貳佰叁拾玖萬伍仟肆佰肆拾伍元。

⑵醫療支出部分：計約支出拾萬元。

⑶精神慰撫金部分：斟酌被告之身分、地位、資力、加害程度、病灶之後遺身心殘疾等情況，爰依民法第七條、第一百九十四條之規定，參酌最高法院六十六年度上字第二七五九號判例意旨，僅請求被告應連帶給付壹佰萬元。

⑷綜上所述，原告依消費者保護法及民法侵權行為之規定，請求被告連帶賠償叁佰肆拾玖萬伍仟肆佰肆拾伍元。４查當事人是否適格，應依原告所主張之事實為斷，在給付之訴，祇須主張自己有給付請求權者，即為當事人適格，原告對之主張為義務人，即有被告當事人適格，故依法原告與被告雙方之當事人適格同時成立，極為明顯。本件原告向侵權之台安醫院請求給付賠償，當指因負責生產不當致受損害而主張求償之該同一醫院而言，不因該醫院全銜簡書為台安醫院致失被告當事人資格，即既屬同一被訴之義務人，自無兩者不同之不適格問題。又因消費者保護法第二條第二款對「企業經營者」之定義亦涵括為「或提供服務為營業者」，故目前實務及多數學者皆主張意指以此為業務而反覆從事者而言，故醫院及所僱之醫生自屬此一解釋之範疇之經營者無疑。被告質疑甲○○不適格，亦有誤解。５現行消費者保護法並未對提供專業服務者加以定義或予以任何範圍之限制，故實務上消費者當然得據以主張醫院及其他服務業者適用此一嚴格的無過失責任。申言之，病患對於醫療行為要求確保去除不合理的危險而已，苟此一要求遭受排斥，則消費者保護法幾蕩然無存矣。現行消費者保護法第二章第一節「健康與安全保障」之規定，主要係參照美國統一產品責任法及歐市單一法中關於產品責任指令之內容，科以產品製造及經銷人無過失責任，抑有進者，消費者保護法更進一步刻意立法將服務業也納為應同樣肩負產品責任之對象，核其立法理由即在特別超過部分外國立法之限制，故謂我國之消費者保護法可能為最廣義之立法。從而乃知，立法者既有意將服務納入無過失責任之範圍，則消費者當可據以請求，而執法焉可異議之？依行政院消保會編印之「外國消費者保護法第一輯」所節錄鄰國之「韓國消費者保護法」、「香港消費者委員會條例」等，核其各該法條文之第二、三條及第四條中，皆訂明企業經營者亦涵指提供服務者，及接受與調查消費者所提供有關商品與服務之投訴，另證「服務」納為消保護者保護法規範之對象，在亞洲亦有前例無疑。６被告答辯狀所陳公共政策內容，俱與現行消費者保護法第七條明文規定保護消費者生命、身體與健康之服務責任為嚴格之無過失責任不符。又就本案而言，被告甲○○親自著手接生是事實，因未驗出四千二百五十公克巨嬰是事實，從而於難產接生致嬰兒顱內出血、骨折及神經叢痳痺等等衍生及今重殘，亦是事實，焉可否認非其接生致殘之因果關係至明。

㈢證據：提出台安醫院轉診轉出單一份、台大醫院出院病歷摘要一份、剪報二份、收據二本、診斷證明書一份、理律法律事務所著「消費者保護法」節影本一份、行政院消費者保護委員會編印「外國消費者保護法」節影本為證。

二、被告方面：

㈠聲明：１原告之訴及假執行之聲請均駁回。２如受不利之判決，請准供擔保宣告免假執行。

㈡陳述：１本件被告當事人不適格：查原告係以「台安醫院」為被告提起訴訟，惟「台安醫院」並非法人，全名應為「財團法人基督復臨安息日會台安醫院」，兩者並不相同，「台安醫院」既非法人，即無法人資格，原告以在法律上並無人格之「台安醫院」為被告，該當事人不存在，其起訴即不合法。又查，甲○○係受僱於醫院，並非獨自經營醫療業務，此為原告所自認，原告本消費者保護法第七條之規定，認定被告為該條規定之「提供服務之經營者」，本無過失責任，請求損害賠償，被告當事人適格亦有問題。２被告已盡注意義務，並無過失：被告甲○○對產婦丙○○之預產期及對胎兒體重之判斷均無錯誤，被告發現肩難產後，所採取之生產方式亦無不當。丙○○之發生肩難產實無從預測，亦無從事先診斷，而因肩難產導致嬰兒永久性的傷害，更無從預知，被告已盡應盡之注意義務，並無過失，自無損害賠償責任。３原告未舉證證明被告有過失：原告主張被告對丙○○之醫療行為有過失，已為被告否認，按之民事訴訟法第二百七十七條之規定，原告應負舉證責任，今原告並未舉證證明被告有過失，其主張即無可採。４醫療行為並無消費者保護法之適用：原告係依消費者保護法第七條規定，認醫療為服務行為，與消費者之安全或衛生有莫大之關係，被告從事醫療服務，引起原告損害，即應對其損害負賠償責任。惟查醫療行為有其特殊性，與消費者保護法第七條所謂之服務尚有不同，自無該規定之適用，茲敘述如理由如下：

⑴查無過失賠償責任係源自美國法，該原則最初適用於動物飼養人對動物引起他人之損害負賠償責任，及一般人對非常危險之狀況及行為引起他人損害負賠償責任。該無過失原則在美國沿變至今，亦僅適用於商品瑕疵引起之損害，並不適用於單純服務引起之損害，自更不及於醫療服務。我國消費者保護法既源自美國法，自應為相同之解釋，以資公允。

⑵消費者保護法第七條適用之對象係企業經營者，而企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，何謂服務？何謂營業？消費者保護法施行細則第二條雖規定所謂營業，不以營利為目的者為限，惟就服務及營業之意義、範圍並未規定，參照營業稅法第三條第二項規定「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益、以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者，提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務者，不包括在內」，似可作為何謂服務、營業之定義及範圍。由營業稅法規定可見醫師、律師、會計師、各種技師等執行業務者，所提供之服務與企業經營者提供之服務，性質不同，並非營業行為，不課徵營業稅，自無消費者保護法第七條之適用。

⑶消費者保護法立法既淵源於美國法例，依美國法例，醫院、醫生、及其他有關之專門職業者對其提供之醫療服務引起之損害並不負無過失賠償責任，此蓋因醫生等並非如企業經營者之大量製造商品並予銷售，可負擔賠償商品瑕疵發生損害之成本，且醫生與病人間之關係治療疾病之醫療關係，與企業經營者與消費者交易標的為商品之消費關係，尚有不同，自不適用無過失賠償責任，我國消費者保護法亦應本此意旨，醫生之醫療行為應不負無過失賠償責任。

⑷又依美國法例，對執行業務者，另有執行業務者損害賠償責任之法例，從事專門職業者損害賠償責任仍以過失為限，並不採無過失責任，美國如此先進之國家對從事專門職業者，尚限執行業過失始負損害賠償責任，並不採無過失賠償責任，我國既師法美國法例，自更無對從事專門職業者之醫生課以無過失責任之理。

⑸按消費者保護法施行細則第五條規定：「服務於其提供時，未具通常合理期待之安全性者為安全或衛生上之危險，但服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限。」，查醫生須受多年之基礎及臨床醫學教育，並經國家考試及格，取得執照始得執行醫療業務，其服務實已符合當時專業水準，而被告甲○○為婦產科專科醫師從事醫療業務數十年，專業水準更無庸置疑。本件肩難產發生後，被告亦依現有醫療技術處理，使嬰兒順利生產，被告之醫療行為顯已符合當時專業水準，即具通常可合理期待之安全性，自不符合消費者保護法第七條規定之「無安全或衛生上之危險」。

⑹又依消費者保護法第十條規定：「企業經營者，於有事實足認其提供之服務有危害消費者安全與健康之虞時，應即停止其服務」，依此規定，果如肩難產須負無過失責任，則嗣後發生不可預知之肩難產時，必須停止該醫療服務，如是消費者損害恐將更大，與保護消費者之立法意旨將大異其趣。由此足見為保護消費者之權益，實不宜令醫生負無過失責任。５原告未舉證證明其所受損害：原告主張其右臂無法抬舉，將有畸型之虞云云。並未舉證以實其說，是否真實，尚有可疑，如原告主張可信，則右臂神經叢痳痺是否可痊癒？是否會變成畸型？尚在未定之天，未經鑑定，均無法認定。原告是否殘廢，亦未確定，且其主張損害賠償額依減少勞動能力百分之六九．二一之計算方法，亦嫌武斷，不足採信。原告請求之醫藥費，因未知收據之內容，無法表示意見。又原告請求精神慰撫金壹佰萬元，似嫌過高，亦無理由。６消費者保護法規範之服務，應不包括醫療服務：

⑴文理解釋：

①消費者保護法保護對象為消費者，而所謂消費者係指以消費為目的而為易、使用商品或接受服務者。由此規定，可知「以消費為目的」之「消費行為」始受消費者保護法之保護。惟消費者保護法就何謂消費，並未加以定義，依一般字典之解釋，消費係指人類為滿足其生存的慾望，或從事生產而消耗某些財貨；英文：Consumpiton之意義為The use of(economic)goods resulting in the diminution or destruction oftheir ulilities.即使用物品使物品功能減少或破壞；又依經濟學辭典之定義：「消費係指基於滿足人類之慾望，而消耗財物或利用服務之行為」。由上所述，足見人類須先產生慾望，因慾望之發生致引起需求，而有以消費行為滿足慾望之必要，該消費者之為滿足慾望所為之消費行為始為消費者保護法保護之對象。醫療服務之對象及目的，為治療人類之疾病，並非為滿足人類之慾望，自與消費者之消費行為無關；蓋人類因生理發生異常而有疾病，需要醫師加以治療，該接受醫療之行為，對病人而言並非如消費者「以消費為目的」而可滿足其慾望，自與消費行為截然不同，因之醫療服務應無消費者保護法之適用。

②消費者保護法規範圍之對象，為企業經營者，所謂企業經營者指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。所謂企業係集合資本、技術和工人，經營以生產事業為目的之事業。企業英文為BUSINESS，其意為a commercial and industialestablishment orenterpise。由以上企業之定義，可知企業經營者須以大量生產或大量銷售或大量提供服務者始足當之。醫師或醫療機構提供之醫療服務並無法大量生產、大量銷售、大量提供，與消費者保護法規範之企業經營者，顯有不同，自不能課以無過失責任。

⑵論理解釋：

①查消費者保護法有關消費者健康與安全保障係規定於第二章第一節，該節規定事項僅有四條，惟各該規定大都與醫療服務格格不入。如第七條規定，因醫療服務結果有不確定性，並具潛在危險性，此為病人所知悉，並無法於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；又如第十條之規定，因醫療法諸多禁止醫師拒收病人，該停止服務之規定與醫療法實互相抵觸，窒礙難行。由上說明，醫療服務並不適用消費者保護法之規定，否則上述消費者保護法之規定，將無從適用於醫療服務。

②醫師之服務乃在提供其特殊技能，醫師有義務以其專業人員之通常技術與能力執行業務，該義務之不履行即應負擔過失行為之賠償責任。接受醫師服務之人不能期待其服務毫無瑕疵，而只能期待合理之注意與能力。接受服務之人所購者，係服務並非保險。對醫師之服務只能期待其具通常之技術能力並盡善良管理人之注意而已，並不能要求其提供之服務達到完美之境界，因之，要求醫師對不能控制且不確定之危險負擔嚴苛之無過失責任，似不合理。

⑶立法例：我國消費者保護法採自先進國家之立法例，查他國之消費者保護立法，係因大量生產、大量銷售及大量消費之消費時代到來，為確保消費安全、消費資訊、消費選擇及消費地位等消費者權益而制定。參見他國立法例，最先進之英美立法例，並未將服務納入無過失責任之範圍，而將服務納入消費者保護法之範圍者，堪稱少數。又查，將服務納入消費者保護法保護範圍者如巴西，亦將自由業之服務排除在外。我國有關消費者保護法既師承他國，自亦應如此解釋，始稱公允。

⑷學說：學者認為專門職業人員之服務責任，英美兩國均未課以無過失責任，就醫療責任而言，在美國，不僅醫師及牙醫師不負擔無過失責任，即使藥劑師販賣處方藥，亦不負擔無過失責任。斟酌醫療服務之不確定性及危險性等特性與我國醫療傷害保險、全民健保險等醫療環境，醫師僅就過失責任負責。

⑸公共政策：

①醫療服務本身具無法確定之變數，且受當時醫療知識及技術之限制，尚有諸多疾病無法治癒，加以病人個人體質之差異，接受醫療服務之效果，亦無法預測，將具高度危險性之醫療服務納入消費者保護法之範圍，將使醫師承擔所有醫療行為之全部風險，對醫師似非公允。

②因醫療責任負擔增加，醫師對無把握治癒或較複雜之疾病，於從事醫療行為時，勢必裹足不前，盡量轉診，或為保護自己而作不必要之檢查，醫療手段之採取，不再係為病人之安全，而在於保護醫療人員，形成防衛性醫療措施。過度採取醫療措施，大量浪費醫療資源，增加社會成本，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，誠非病患與社會之福，如此反將直接損及病患之利益，間接亦將損及醫療科技之發展。

③醫療行為之治療過程與結果，既充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制。採取無過失責任制度，並非在於醫療行為之可歸責性，而在於風險之承擔與損害之分配。由於我國醫療保險制度尚未建立，並不普及，醫療機構無法經由保險方式，分散風險，由醫療機構單獨負擔損害，亦失公。若認無過失醫療傷害制度係屬社會保險之一環，醫療傷害更應由社會全體負擔，而不應要求醫療機構獨立承受補償責任。

④醫療傷害損失無法經由保險分散，勢必轉由病患承擔損失，以分散風險，蓋羊毛出在羊身上，醫療機構必增加一般患者之醫療費用。若因增加醫療費用，使一般患者無法獲得醫療務，是否符合全民醫療之目的？如是恐亦與保護消費者之立法意旨有違。因我國目前採取全民健保制度，醫療機構無自由調整醫療費用之權限，醫療機構恐無法以一般病患共同承擔風險損失，如此無異由醫療機構獨立負擔所有損失，顯失公平。

⑤或謂「醫師只要能證明，其醫療行為合於通常可合理期待之安全性，即可免責。」因而消費者保護法對醫療務課以無過失責任，尚未過苛。至於所謂醫療行為合於通常可合理期之安全性，係指「醫師以完整之病歷表及其他證據證明其在治療過程中並無任何錯誤，手術失敗未由於醫師的過失，而是客觀上未能預見所有的危險。」惟欲以病歷表等證據證明醫療無過失，必然需要醫師窮盡當時醫學程度所有之醫療診治方法，始可該當消費者保護法施行細則第五條所謂「具有通常可合理期待之安全性」之抗辯，則採取過渡防禦性醫療之情形，在我國將更為惡化。

⑥我國學者認為醫療服務應一體適用消費者保護法之無過失責任，或係因為採取過失責任，病患通常由於醫學知識之欠缺，無法證明醫師之醫療過失，以致難以獲得賠償。惟醫療過失舉證責任之不易，應以舉證責任之倒置，推定醫療過失之存在等方式，對醫師課以舉證免責之義務加以解決，而非直接對醫師課以無過失責任。反之，單就醫療服務課以無過失責任，不僅有上述不妥之處，且無過失責任並非絕對責任，病患仍應就不當醫療行為與病患傷害之間具有因果關係，負舉證責任。此項因果關係之舉證與醫師過失責任之舉證，就病患言，同感困難。若以立法方式，將過失免責與因果關係不存在之舉證，同時轉由醫師及醫療機構負擔，更有利於病患請求損害賠償。７依消費者保護法第七條第一項及其施行細則第五條規定，其所要求企業經營者所應確保提供之商品或服務，僅應具通常可合理期待之安全性，且商品或服務若已符合當時科技或專業之水準者，即不再被認為違反消費者保護法第七條第一項之規定。醫療行為本身即具有高度之危險性與不確定性，並受限於現今醫療之知識、技術，斷不可能僅憑醫療結果造成損害，即認定違反消費者保護法第七條第一項之規定，故判斷之際，醫療務是否當時科技或專業水準即成為重點，因之消費者保護法施行細則第五條規定無過失責任之例外情形，即：「服務於提供時已符合當時科技或專業水準者」不負無過失責任。被告提供之服務已符合該條件，已經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定認為：

⑴現今醫學認為肩難產是個不可預知，無法完全預防的緊急狀況，發生肩難產後之處理方式包括①在恥骨上施壓；②採用MC-ROBERT方式將產婦雙腿彎向腹部；③採用WOODS CORKCREW MANEUVER方式將胎兒肩膀旋轉一八０度；④將胎兒後手臂娩出。被告之處理方式大致符合上述原則。

⑵目前對巨嬰症之評估，臨床上可用超音波估算。惟超音波預估胎兒體重誤差本來就偏大，約有百分之二十，然而並無其他更好方法可正確預估胎兒體重。

⑶一舨認為若母親患糖尿病的胎兒，體重預估超過四千公克，可考慮予以剖腹生產，但也不一定就剖腹生產，若經過評估，母親骨盆夠寬，或前胎自然生產過體重較重之胎兒，此胎也可嘗試自然生產。本案例從產婦及胎兒產前之資料，選擇陰道自然生產顯屬合理。

⑷肩難產是很難事先預知，若將有一或二項危險因子之孕婦均予以剖腹產，使很多孕婦接受不必要之剖腹產，這對婦女之健康不太好，因之被告之醫療過程並未發現有疏失之虞。

㈢提出姜志俊著「消費者保護法解讀」節影本第九一至九二頁、邱永仁著「法官依法判決、醫師依法停止服務、無辜病患依法受害─消保法是良法還是惡法？」、洪奇昌著「醫療糾紛的立法政策」、陳益亭著「醫療行為適用消保法無過失責任規定之商榷」、PROSSER AND KEETON著「ON TORTS」節影本第七一八至七二一頁、「MEDICAL MALPRACTICE IN NEW YORK ROBERT DUINE 1993」、「PROFESSIONAL MALPRACTICE」、中英文辭典節影本各一份、法人登記證書一份、陳聰富著「消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析」、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書一份、刑事答辯狀一份、本院八十八年度自字第二八號刑事判決書影本為證。

三、本院依職權函詢臺大醫院有關原告於八十六年四月間轉診治療之疾病、造成原因、有無治癒之可能，並依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九四三四號、本院八十八年度自字第二八號、臺灣高等法院八十八年度上易字第四六０二號案卷。

理由

一、原告起訴狀原列被告為「台安醫院」，嗣於本院審理中變更為「財團法人基督復臨安息日會台安醫院」，被告認係屬訴之變更，而不予同意。惟查，觀諸原告起訴狀所載述之事實及另一被告甲○○醫師係受僱於「財團法人基督復臨安息日會台安醫院」，可知原告所指之「台安醫院」，實即為「財團法人基督復臨安息日會台安醫院」甚明，其嗣後更正為「財團法人基督復臨安息日會台安醫院」，僅係更正當事人之名稱，並非變更訴訟之當事人，按之民事訴訟法第二百五十六條之規定，自無須被告同意。

二、原告起訴主張：原告之法定代理人丙○○於八十五年八月十九日起即陸續前往被告台安醫院門診及產前檢查，迄八十六年四月七日產下原告，均按指定醫師即被告甲○○之指示為定期之觀察及檢驗。甲○○於預產期判斷錯誤，並明知丙○○患有糖尿病，且依醫學學理所懷胎兒四千二百五十公克，應歸類為「巨嬰」，即除非產婦執意自然生產否則應予剖腹生產，然甲○○疏予判斷，擅自決定予以自然生產後，於接生時因原告過大須以強力拉出，終導致原告右臂神經叢麻痺、左側上臂肱骨骨折及臚內出血，嗣因抽筋不已，被告見情況嚴重乃予轉送臺大醫院神經科求助治療，迄今原告右臂仍無法抬舉，殊有畸形之虞。爰依消費者保護法第七條、民法第一百八十八條之規定，請求被告連帶賠償原告減少勞動能力損害貳佰叁拾玖萬伍仟肆佰肆拾伍元、醫療費用拾萬元、精神慰撫金壹佰萬元，共計叁佰肆拾玖萬伍仟肆佰肆拾伍元等語。被告則以：被告甲○○受僱於台安醫院，並非獨自經營醫療業務，原告本諸消費者保護法第七條之規定，認定甲○○為「提供服務之經營者」，當事人不適格。甲○○對產婦丙○○之預產期及對胎兒體重之判斷均無錯誤，被告發現肩難產後，所採取之生產方式亦無不當，丙○○之發生肩難產實無從預測，亦無從事先診斷，而因肩難產導致嬰兒永久性的傷害，更無從預知，被告已盡應盡之注意義務，並無過失，且原告未舉證證明被告有過失，又醫療行為，依文理解釋、論理解釋、立法例、學說、公共政策觀之，並無消費者保護法之適用。另依消費者保護法第七條第一項及其施行細則第五條規定，被告提供之服務「於提供時已符合當時科技或專業水準者」，自不負無過失責任等語資為抗辯。

三、經查，原告起訴主張其母丙○○自八十五年八月十九日起，即至台安醫院門診及產檢，由甲○○負責定期診察，嗣於八十六年四月七日產下原告，惟因發生肩難產致原告受有右臂神經叢麻痺、左側上臂肱骨骨折及臚內出血傷害等事實，業據其提出台安醫院轉診轉出單為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。次查，原告主張被告徐弘於診治過程，誤判預產期及胎兒體重，肇致原告受有上開傷害，縱認甲○○無過失，依消費者保護法第七條之規定，被告亦應連帶負損害賠償責任等情，則為被告所否認，並以前開情詞抗辯。從而，本件之爭點，應在於被告甲○○於診察、接生過程有無過失及醫療行為有無消費者保護法第七條規定之適用，茲分別論斷如下：

㈠查，原告之母丙○○懷胎原告時為三十四歲，原告為第二胎，於八十五年八月十九日到臺安醫院做產檢，由被告甲○○負責檢查，丙○○向被告甲○○自述最後一次月經的一天為八十五年六月二十九日，依最後一次月經推算之預產為八十六年四月六日。於八十五年九月十五日接受產科超音波檢查，當時發現胎兒的大小相當於懷孕八週又四天，而當時依最後一次月經推算之懷孕週數為十一週又二天，依此次超音波推算之預產期為八十六年四月二十五日。丙○○又於八十五年十二月八日接受產科超音波檢查，當時發現胎兒的大小相當於懷孕十九週，而當時依最後一次月經推算之懷孕週數為二十三週，依此次超音波推算之預產期為八十六年五月七日。最後一次超音波檢查是在八十六年四月六日，頭頂間距92mm相當於三十七週又五天大小，腹圍352mm相當於三十九週又三天大小，體重預估三四六三公克。丙○○於八十六年四月七日凌晨自然破水，於當日一時二十分住進臺安醫院，當時子宮頸開三公分多，胎頭位置－３，胎心音正常，產程進展尚為正常，於四時十分子宮頸開全，胎頭位置０，產婦開始向下用力。送進生產室後，因產婦力氣耗盡，當時胎頭位置為＋３，被告使用低位真空吸引將胎頭吸出，胎頭娩出後肩膀卡住，被告使用以下方法幫助肩膀娩出：⑴恥骨上施壓⑵將產婦雙腿彎向腹部⑶將胎兒肩膀旋轉一八○度⑷將胎兒後手臂娩出。胎兒出生後，發現有右臂神經叢缺損及左臂肱骨骨折，出生體重為四二五○公克等事實，有臺安醫院病歷表一份附於臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九四三四號及本院八十八年度自字第二八號案卷可稽，亦為兩造所俱不爭執。

㈡再查，本件原告之母丙○○曾向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對被告甲○○提出傷害告訴（即該署八十六年度偵字第一九四三號案件），經該署檢察官將本件醫療過程送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認：「一、一般傳統產科學，在推算孕婦之預產期，是以該孕婦最後一次月經週期的第一天，以公式來推算，惟本案產婦（即原告之母丙○○）之月經週期為四十天，並非正常週期的二十八天，故無法準確判定其受精的時間。又通常在妊娠早期，醫師會以超音波檢查來觀察胎兒之大小，並依此來修正預產期。二、肩難產有一些好發因素，如母親患糖尿病，過度肥胖、懷孕期體重增加過多、過期懷孕、胎兒體重過重等。一般認為若母親患糖尿病的胎兒體重預估超過四○○○公克，可考慮予以剖腹生產，但也不一定就要剖腹生產，若經過評估，母親骨盆夠寬，或前胎自然生過體重較重之胎兒，此胎也可嘗試自然生產。病患最後一次超音波檢查是在八十六年四月六日，體重預估三四六三公克，超音波預估胎兒體重誤差本來就偏大，約有20%，然而並無其他更好方法可正確預估胎兒體重。三、肩難產的發生率，依診斷標準不同，而有高低差別，一般之發生率約0.6-1.4%。發生肩難產後，約有16%合併臂神經叢缺損，26%合併肱骨或鎖骨骨折。四、肩難產之處理方式包括（Ａ）恥骨上施壓（Ｂ）將產婦雙腿彎向腹部（即McRobertmaneuver）（Ｃ）將胎兒肩膀旋轉一八○度（即Woodscorkcrewmaneuver）（Ｄ）將胎兒後手臂娩出。被告之處置大致符合此原則。五、肩難產是很難事先預料的，若將有一或二項危險因子之孕婦均予以剖腹產，將使得許多孕婦接受不必要之剖腹產，這對婦女之健康不太好，因此，被告之醫療過程並未發現有疏失之處」。嗣丙○○就本件向本院對甲○○自訴傷害案件後（即本院八十八年度自字第二八號案件），經本院刑事庭託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果認：「一、超音波預估胎兒體重之誤差，依據不同參考文獻有不同結果。根據『DiagnosticUltrasound Applied to Obstetricsand Gynecology 3rd edition』教科書第二一一頁，超音波預估胎兒體重之誤差可從12%到20%不等。目前並沒有一個很好的方法可以準確預估胎兒體重。二、子宮底到恥骨聯合之距離可作為判斷胎兒是否過大或過小之參考，但誤差也很大，因為可能受到一些因素的干擾，如孕婦肥胖程度、羊水量多寡及合併子宮肌瘤等，因此通常不能用來作為需要剖腹產之依據。三、經詳細閱讀病例資料，於待產過程並未記載有使用piton-s，生產後則有使用piton-s以避免產後出血。四、根據William Obstetrics,20th edition p998，使用真空吸引並不會增加胎兒臚內出血（intracranialhemorrhage）的機會，而腦部蜘蛛膜下出血為臚內出血的一種。」。再上開刑事案件上訴臺灣高等法院後（即該院八十八年度上易字第四六０二號案件），該院復依丙○○聲請再送國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定，鑑定結果為：「本案前已鑑定過兩次，本院僅就第一次鑑定及第二次鑑定有所出入之處加以補充如下：⑴第一次鑑定時記錄在產前待產時「有使用Piton-s」加強子宮收縮，但未註明劑量。根據William Obstetrics,20th edition,p247目前以靜脈注射Piton-s已相當安全⑵待產過程中無子宮過度收縮導致胎兒窘迫之紀錄，故無不當使用Piton-s之情況⑶其他事項本院則同意原二次鑑定所述之內容。」。以上有各鑑定報告書附於各該刑事案卷中可查，復經本院依職權調閱上開刑事案卷核對無訛。

㈢因此，原告之母丙○○之月經週期既為四十天，即無法一般月經週期二十八天之公式，推算預產期，而預產期之預測，依現今之醫療器具，尚有相當程度之誤差，被告甲○○依據超音波觀察胎兒之大小，而修正預產期，雖與實際出生日期有所誤差，然此並不能謂甲○○之診察有何過失，況且預產期是否誤測與本件肩難產之發生，並無關聯，亦即無相當之因果關係存在，原告以此主張甲○○之診察有過失云云，並非可採。次就胎兒之大小及體重之推算部分，目前亦無精準之判斷方法，本件丙○○經檢驗罹有糖尿病，甲○○於產檢期間有告知須控制體重，為其於本院審理中所自承，甲○○於此已盡告知之義務，又丙○○於產前前一日即八十六年四月六日做超音波檢查時，依超音波測得胎兒體重為三四六三公克，翌日原告出生之體重為四二五０公克，雖有所誤差，惟超音波之估算如上開鑑定書所示，亦有百分之十二至百分之二十之誤差，上開體重之誤差，尚在合理之誤差值內，加以詎離超音波預測之生產期為八十六年五月七日，亦有一月之差距，甲○○未決定予以剖腹產，實難認有何過失，況剖腹產對原告及原告之母，亦未必有利。迨至發生本件肩難產時，甲○○以恥骨上施壓、將產婦雙腿彎向腹部、將胎兒肩膀旋轉一八○度、將胎兒後手臂娩出，如上開三鑑定報告所示，已符合處理之原則，至於發生原告受有右臂神經叢缺損及左臂肱骨骨折等傷害之事實，乃屬難以避免之事，尚難認甲○○有應注意，而未予注意之情事。此外，原告亦未能舉出其他證據以資證明甲○○之診察及接生過程有何過失存在，被告辯稱其就原告所受傷害之發生並無過失等語，應堪採信。

㈣按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，消費者保護法第七條定有明文。次按消費者保護法之立法目的，係為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，此觀諸該法第一條第一項即明。從而該法之保護對象應為消費行為，而消費者，指以消費為目的而為交易、易使用商品或接受服務者，該法第二條第一款亦定有明文，又消費乃係為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為。另按企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，同法第二條第二款亦著有明文。由此可知，消費者保護法雖未明文規定何種行業為適用對象，何種行業不屬之，惟其所規範對象之消費行為，必須係具有對價性之商業行為，而相對之企業經營者之行為，亦必須具有營利性，始足當之，此為該法依文理解釋及論理解釋之所當然，否則僅具對價性而凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬當之，則影響所及，一切政府機關之給付行政行為或私經濟行為，則將皆屬之，整個法律規範體系，將必混亂，而消費者保護法亦凌駕各範疇之法律之上，恐非立法者之立法目的。因此，必須具備上開要件之消費行為，始有消費者保護法之適用，而非此之消費行為，自非消費者保護法保護之範疇。就醫療行為言之，就醫之人之目的或係為基於求生存、健康，或係為求得美觀，並有給付相當之醫療費用為對價，然在醫療機構方面觀之，提供之治病醫療服務而言，其所提供者，並非商品甚明，且無營利性之性質，其非屬消費者保護法所指之消費行為甚明。雖然，醫療行為，與就醫人之生活安全或衛生有莫大關係，然此要屬醫療衛生相關之法律所必須規範，若有缺失，亦為立法者所應儘速立法，或其他社會救助體制（如醫療責任險等）所應保障的範圍，不能強加以適用消費者保護法之規定。是以，本件被告辯稱原告主張甲○○應依消費者保護法第七條規定負賠償責任，為當事人不適格云云，固不可採，惟按諸上揭說明，醫療行為並無消費者保護法規定之適用，因此原告主張被告應依消費者保護法第七條之規定，負連帶賠償責任云云，應屬無據。

四、綜上所述，本件被告甲○○對原告之母丙○○之產前診察及接生過生並無過失，而醫療行為，並無消費者保護法之適用，原告本諸侵權行為及消費者保護法第七條之規定，請求被告應負連帶損害賠償責任，均無理由，應予駁回。

五、原告之訴既為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，均認與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第六庭法 官　劉坤典

法院書記官　王朝枝