臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第四九○號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第四九○號

原告

富邦證券金融股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃冠豪律師

訴訟代理人

劉韋德律師

複代理人

王百合律師

被告

乙○○ 住

被告

協和證券股份有限公司

被告

設台北市○○路一二七之一號五樓

法定代理人

甲○○ 住

訴訟代理人

李振燦律師

複代理人

李秀芬律師

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）二千八百八十四萬四千七百二十二元及自民國八十八年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之九．七五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告協和證券股份有限公司（下稱協和證券）於八十五年五月三十日與原告簽訂融資融券代理契約，由原告授與被告協和證券對各投資人有價證券融資融券券業務相關事項之代理權。被告協和證券依前開約定及民法第五百三十五條規定，應以善良管理人之注意義務執行原告所委任之代辦融資融券業務，惟竟未盡前開義務，且疏於監督稽核內部聘僱人員，致被告乙○○與訴外人李滿堂等人共謀，趁機盜用被告協和證券客戶即訴外人賴張金治等五人之股票買賣帳戶，以向原告申請融資之方式，融資買進友力鋼鐵工業股份有限公司股票（下稱友力股票）計一千七百一十四張，其融資金額高達三千三百八十五萬八千四百元。因嗣後友力股價崩跌，致各帳戶內之融資擔保維持率不足，經原告催告前開信用客戶補繳擔保品，各客戶紛否認曾以融資方式買進友力股票，原告始發現上情；而被告乙○○因前開不法情事，已遭台中地方法院判刑七個月確定，被告乙○○確有以背於善良風俗之方法加損害於原告，並致原告受有損害。被告協和證券疏於監督稽核內部職員之作業，使被告乙○○有機可趁，致原告於處分前開各帳戶內之股票後，仍受有二千八百八十四萬四千七百二十二元之損失，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十八第一項、第五百四十四條規定，請求被告連帶給付上款及自八十八年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之九．七五計算之利息。

（一）對被告協和證券抗辯所為之陳述：

１、被告乙○○「盜用」帳戶而非「盜開」帳戶，被告協和證券於八十九年五月四日所提出之答辯狀第三點及第四點述及「翁女所盜用之人頭信用交易帳戶均屬移轉戶，所謂移轉戶依原告所印製．．．至文件之審核責任，係由原告公司及原證券商負責．．．即明申請書內容之真偽應由原告公司及原證券商負審查責任．．．被告實無從懷疑賴張金治等人係遭他人盜開帳戶．．．被告公司又如何能發現賴張金治等人係遭翁女盜開帳戶買賣股票」，從被告協和證券上開所述，似錯認原告之主張，而自承客戶在協和證券所開設之信用帳戶係遭其受僱人乙○○所盜開，退萬步言，縱客戶等人之信用帳戶為被告乙○○所盜開，惟依其前開答辯狀第四點「查賴張金治等人係於被告公司台中中港分公司開幕當日由本人親自開立交易帳戶後將上開文件送至被告公司之信用交易帳戶開戶櫃檯．．．」，倘依其所自認之事實，上開信用帳戶均係客戶等人親自開戶，則根本無被盜開可能，但無論係「盜用」或「盜開」，均無減被告協和證券之責任。

２、所謂徵信及審核，係在對客戶是否具申請信用交易之資格為審核，對申請人真正身份之確認，係由代理承辦券商負責，其前開書狀所自承其係負「形式審查」責任，此雖無錯誤，但所謂形式審查，係相對於實質審查，其除應對申請表格各項應填事項作確認外，尚包括對申請人身份詳加確認，因一般作業實務上，證金公司並不與申請客戶直接接觸，僅係依代理承辦券商所送具之資料作審查，而本案客戶不論是否遭盜開帳戶，惟其申請時，確均具申請資格，故被告協和證券謂原告與有過失，顯為推卸責任之詞；且主管機關之規範如此周密，被告協和證券卻仍發生盜用帳戶情事，更足見被告協和證券疏於監督，未確實落實標準規範。

３、系爭融資交易之帳戶名義人並未開立此一信用交易帳戶，未簽訂融資融券契約書，此乃被告協和證券之受僱人乙○○所盜開，此事實在原告與融資戶間給付融資款事件中，業經判決定認定在案。

４、依兩造間之代理契約書第一條約定「乙方（即被告協和證券）應．．．善良管理人之注意，為甲方 (原告)辦理左列事項：（一）投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約．．．；（二）投資人融資融券．．．事項」，被告協和證券既受原告委任並授與代理權，處理原告與投資人間融資融券之業務，其本應以善良管理人之注意，確保各帳戶開立及各筆融資融券申請之真實性。系爭融資交易帳戶係被告協和證券之受僱人即被告乙○○所冒名盜開，並憑之為融資之申請，協和證券即編製此一不實之彙計表通知原告，被告協和證券自八十七年十月二十八日起即陸續編造林定國等客戶之融資資料，並提出信用交易合併金額計算表交付原告，而原告即憑該計算表撥款，故被告協和證券因內控不嚴致客戶帳戶遭他人盜用，並編制不實之計算表致原告陷於錯誤而撥款而蒙受損失。

５、按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第一百八十八條第一項訂有明文。因此若受僱人因執行職務而有侵權之行為，致損害他人，該第三人即得向僱用人及受僱人請求連帶賠償其之損害。此條規定之性質，並非屬於過失責任，而係趨近於無過失責任之中間責任。僱用人並非對自己行為負責，乃就他人之侵權行為代負責任。此係因僱用人藉使用他人，擴張其活動之範圍，為維持社會一般之安全，有促使僱用人為深切注意之必，並考量第三人之損害，及僱用人與受僱人經濟之狀況，基於公平分擔之原則，因而有此條規定之訂定，此乃民法社會化之體現。僱用人雖能以其選任及監督其職務之執行已盡相當注意為由而不負賠償責任，然基於上開社會公平立法意旨，僱用人對其已盡注意之能事自應嚴格之證明，且不能以事實上個別行為監督不能為由，推卸其注意義務。最高法院十八年度上字第二○四一號及二十年度上字第五六八號判例即明示：「使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因被用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳准許，係僅就其技術以為認定，而其人之詳慎或疏忽，乃屬於使用主之監督範圍」；「法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意旨，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人性格是否謹慎精細亦加注意」。另學者亦就僱用人證明之範圍亦加論述。由此，縱被告乙○○具有證券營業員之資格，然並不代表被告協和證券已盡其選任及監督之責，被告協和證券應就其對受僱人性格謹慎精細於選任及監督其職務執行之際已為注意，負舉證之責。且被告協和證券雖曾指示其營業員不得代客戶保管印鑑存褶等，然其必須就已隨時注意營業員有無遵守此指示為證明，不能光謂乙○○有執照，其有指示不得代客戶保管存褶便係盡了注意義務。又被告乙○○所盜用之客戶人數高十八人，所盜用之期間自民國八十七年一月起至八十八一月止，共長達一年，所買賣之股票金額高達一億一千一百六十二萬餘元。若被告協和證券果真確實按照證期會所頒布之「證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制與內部稽核制度實施要點」以及台灣證券交易所股份有限公司所制定之「證券商內部控制制度內部稽核制度標準規範」等作業規定加以確實執行，豈會發生如此離譜之事？又一證券商為能經營其業務，本應提出該等報告，因之，縱使提出上開稽核報告，並不當然表示其已就受僱人之「選任」及「監督其職務之執行」善盡其注意。且若僅敷衍了事，未真正落實檢查，則再詳密規範、再多報告，亦是徒然。由本件如此鉅額盜用帳戶違約交割，更顯見被告協和證券並未加以確實落實執行各項內部控制規範。

三、證據：提出代理契約書、交割憑單、台中地方法院八十八年度訴字第一九二九號刑事判決、買賣彙計表、信用帳戶申請表、本院八十八年度北簡字第一三八○七號、一二七三五號、一二七四一號、一四一四八號、一三八○七號、八十九年訴字第二一九○號判決書。

乙、被告方面：

壹、被告乙○○部分：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

貳、被告協和證券部分：

一、聲明：駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。

二、陳述：

（一）原告係基於融資契約之約定，而將融資款項撥入系爭帳戶，且撥款後亦取得融資買入之友力股票為擔保，且擔保維持率在百分之一百二十以上，斯時原告有何損害可言？嗣因友力股票價格下跌，致擔保維持率不足，依融資契約之約定，原告固得處分擔保品，茲因擔保品價值下跌，處分後本即有差額之損失，惟此乃股票融資本質之風險，是如原告受害之原因非惟與被告乙○○之行為無相當因果關係，且該差額損失，亦為融資契約本質風險所生之不利益，實難謂有任何權利受損。本件原告係依民法第一百八十八條之規定請求被告協和公司負連帶損害賠償責任，並非認被告公司為共同侵權行為人而為請求，然原告屢指稱被告協和證券編製不實彙計表實有違誤，亦有誤導之虞。

（二）依原告所提原證三之刑事判決內容觀之，被告乙○○固係因行使業務上登載不實之文書而遭判刑，而被告乙○○提供親友帳戶予訴外人李滿堂等人使用之行為，係犯違反證券交易法第一百七十七條第三款之罪，因有方法結果之牽連犯關係而從一重處斷，而非構成偽造文書，徵諸被告乙○○偽造文書案檢察官之起訴書以：賴張金治等人開戶後，印章及存摺均寄放乙○○處，由乙○○保管，並參以渠等為翁女之至親好友之情形，足見渠等應係同意乙○○使用其予協和證券中港分公司開立之帳戶，乃認翁女使用賴張金治等人帳戶部分與偽造文書之構成要件不相當，即明原告謂若賴張金治等人將帳戶授權他人使用，何以乙○○遭偽造文書罪名判刑確定，顯係未細究刑事判決之內容所生之誤會；又添原告主張被告乙○○與第三人勾串盜用客戶帳戶並偽造不實交易紀錄，被告協和公司因內控不嚴致客戶帳戶遭盜用，並編製不實之彙計表致其陷於錯誤而撥款，然依前揭起訴書所認，被告乙○○之使用系爭帳戶不構成偽造文書，原無所盗用客戶之情形，且既係帳戶所有人同意使用，則使用此帳戶之交易亦應無不實之可言，是則被告乙○○之行為是否對原告構成侵權行為已值商榷，遑論以此指摘被告協和證券內控不嚴？

（三）被告乙○○提供客戶帳戶予訴外人李滿堂等人使用之行為係違反法令之禁止行為，並非執行職務，另參諸學者見解亦認，受僱人違反限制其職務範圍之禁止命令，僱佣人不負責任；受僱人所為既係違反法令之禁止行為，非屬職務範圍如何可認係職務上予以機會之行為。況本件被告乙○○之得使用系爭賴張金治等六人帳戶，並非職務上予以之機會，而係因該六人為其至親好友之私人情誼。又縱認被告乙○○前開行為，係利用職務上予以機會之行為，因被告協和證券於被告乙○○之選用及監督並無過失，原告請求被告協和證券負責，亦屬無據。

（四）依前揭起訴書所認，本件應無盜用客戶帳戶之可言。另因本件系爭六人之信用帳戶，依原告提附件一所示，均屬移轉戶，而所謂移轉戶，依原告印製之證券信用交易帳戶解約／移轉申請書說明欄規定，係客戶已於原證券商開立信用交易帳戶，其後另行填妥移轉申請書，經由原證券商審核後蓋公司介紹章並退還原契約書正副本。而客戶於新證商處填寫申請書一份及契約書三份，並將移轉申請書、原證商契約書正副本送交新證商完成轉戶。即客戶原已有信用帳戶存在，並非新開立之信用帳戶，而依原告所提原證六，富邦證券金融股份有限公券業務操作辦法第十二條之規定：「委託人信用帳戶得變更新受託證券商，由新受託券商將委託人變更通知核轉本公司，經核對後，在生效日當天變更，並副知原受託證券商」，益明被告協和證券僅係轉件通知，如有冒名開立情事，應係發生於原證券商處，而與被告協和證券無涉。又原告之撥款係依其與客戶間之融資融券契約書而為履行，並非憑被告協和證券編製之彙計表即撥款，況經由系爭帳戶所為之股票買賣，在集中交易市場上皆係真實發生之有效交易，被告協和證券編製之彙計表，並無不實可言。退一步言，縱認該彙計表有誤，惟原告亦未能舉證證明被告有何故意或過失。又被告協和證券縱應負賠償責任，惟原告公司之徵信、稽核人員未善盡徵信、稽核之責，對於損害之發生及擴大，亦有過失。

（五）本件原告訴之聲明第一項請求被告等連帶給付按年息百分之九．七五計算之利息，如係基於侵權行為，則不可能有約定利率，如係契約關係，被告協和證券與原告間亦無約定損害賠償之利率，原告請求依週年利率百分之九．七五計付利息，於法無據。

三、證據：提出聲明書、勞工保險卡、申報開業報備函、交割憑單、證券信用交易帳戶移轉申請書、內部稽核查核報告、授權書、台中地方法院檢察署八十八年偵字第一四六一一號、一九七二二號起訴書、調查筆錄、委任報酬表、印鑑卡。

丙、本院依職權向台中地方法院檢察署借調台中地方法院八十八年訴字第一九二九號刑事卷全卷。

理由

甲、程序方面：本件被告乙○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：被告協和證券於八十五年五月三十日受伊委任，代伊辦理與投資人間有價證券融資融券相關業務，收取報酬，本應盡善良管理人之注意義務，詎竟疏於注意，致其公司營業員即被告乙○○利用執行職務之機會，與訴外人李滿堂等人共謀，趁機盗用被告協和證券中港分公司客戶賴張金治、翁惠兒、林定國、張廖麗芳、翁施鶯宿等人之股票買賣帳戶，以向伊申請融資之方式，融資買進友力股票計一千七百一十四張，融資金額三千三百八十五萬八千四百元。嗣友力股票股價崩跌，致前開被盗用之帳戶內融資擔保維持率不足，經伊向各客戶催補擔保品，客戶否認有融資買賣股票後，始發現上情。被告乙○○前開不法行為，已經台灣台中地方法院判決有罪確定，被告乙○○故意不法侵害原告之財產權，致原告受有二千八百八十四萬四千七百二十二元之損害，被告協和證券為被告乙○○之僱用人，對於被告乙○○之行為，應負連帶責任，爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條規定，求為判決被告連帶給付上款及自八十八年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之九．七五計算之利息；又被告協和證券受原告之委任，未盡善良管理人之注意義務，依民法第五百四十四條規定，對於原告所受損害，亦應負賠償責任等語。被告協和證券則以：訴外人賴張金治等人授權被告乙○○融資買進友力股票，原告基於與客戶間之融資約定，將融資款項撥入系爭帳戶，並取得友力股票為擔保，且擔保維持率在百分之一百二十以上，其嗣因擔保品價值下跌，處分後之差額損失，係融資本質之風險，與被告乙○○之行為無關；而被告乙○○係違反法令之禁止之行為，並非執行職務，故無所謂職務上予以機會之可言，況被告協和證券對於被告乙○○之選用及監督並無過失，被告協和證券自不負僱用人責任；又訴外人賴張金治等人均係移轉戶，被告協和證券僅係轉件通知，縱有冒名開戶，亦係發生於原證券商，與被告協和證券無涉；又縱令被告協和證券對於被告乙○○之行為應負責，原告亦有過失；另原告請求按週年利率百分之九．七五利率計算遲延利息，於法無據等語，資為抗辯。

二、得心證之理由：原告主張被告協和證券受伊委任，以伊名義代辦投資人融資融券買賣之事實，業據提出融資融券代理契約書為證，且為被告協和證券所自認，堪信為真。原告主張被告協和證券營業員即被告乙○○與訴外人李滿堂等共謀，使用訴外人賴張金治等人於被告協和證券中港分公司開立之買賣股票帳戶，向伊融資三千餘萬元，買進友力股票一千七百一十四張之事實，提出合併買賣報告書及交割憑單、台中地方法院八十八年度訴字第一九二九號刑事判決書為證，且為被告協和證券所不爭執，亦堪信為真正。本件兩造所爭執者在於被告協和證券有無違反受任人義務？被告乙○○前開行為，與執行職務是否有關？原告是否因此受有損害？如有，被告協和證券是否應負僱用人責任？經查：

（一）系爭融資融券代理契約書第一條第一項約定：乙方（即被告協和證券）應依甲方（即原告）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理：１、投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約（１）向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。（２）投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。則被告協和證券依前開約定，於投資人開立信用交易帳戶，有向投資人解說，並檢查相關文件書表之義務。訴外人賴張金治等人為增加被告乙○○之業績，在被告協和證券中港分公司開立股票買賣帳戶之事實，有台中地方法院檢察署八十八年偵字第一九七二二號偵查卷附筆錄可參，然渠等除於被告協和證券中港分公司開立前開帳戶外，並未開立融資融券帳戶之事實，亦有本院八十九年度訴字第二一九○號、八十八年度北簡字第一二七三五號、一二七四一號一四一四八號、一三八○七號、八十九年度北簡更字第一○號判決書在卷足憑，且為被告協和證券所不爭執。渠等既均無與原告訂立融資融券之意思，且為被告乙○○所明知，則被告乙○○以渠等名義透過被告協和證券之代理，而與原告訂立融資融券契約，縱與被告乙○○之執行職務無關，惟被告乙○○係被告協和證券在履行融資融券代理契約之使用人，依民法第二百二十四條規定，被告協和證券對於被告乙○○之故意行為，應與自己之故意負同一之責任，故被告乙○○前開行為使原告誤信與訴外人賴張金治等人間有融資融券契約存在，而依融資融券契約約定，提供融資款項，所造成之損害，被告協和證券自應負賠償責任。雖被告協和證券辯稱訴外人賴張金治等人係移轉戶，縱有冒名開戶，亦成立於原證券商。然移轉戶移轉之目的，在使該帳戶得透過受移轉之證券公司融資買賣股票，倘未移轉，訴外人賴張金治等人根本不可能透過被告協和證券融資買賣股票，其實際上僅係縮短開戶之流程，與開戶並無二致，被告協和證券辯稱在辦理移轉戶過程中無任何過失，要無可採。

（二）被告乙○○提供訴外人賴張金治、林定國、翁施鶯宿、翁惠兒、張廖麗芳等人於被告協和證券中港分公司之帳戶，供訴外人李滿堂買賣友力股票，俟撮和成功後，再編製彙計表即信用融資申請表送至原告公司憑以辦理融資款交割之事實，為被告協和證券所不爭執。因各該帳戶之名義人，實際上並無與原告成立融資融券契約之意思，已如前述，故被告乙○○前開行為足使原告陷於錯誤而提供融資款予前開人頭戶，侵害原告自由意思決定權，而前開帳戶融資買入之友力股票經處分後，仍不足二千八百八十四萬四千七百二十二元之事實，為被告協和證券所不爭執，因原告與訴外人賴張金治等人間並無融資關係存在，對於賴張金治等人並無融資之債權，則原告主張因被告乙○○之行為，致受有前開損害，即非無據，是原告依民法第一百八十四條第一項後段請求被告乙○○，依民法第五百四十四條規定請求被告協和證券賠償前開損害，即有理由。被告協和證券雖辯稱原告之徵信、稽核人員未善盡稽核、徵信之責，然對於原告應負之徵信、稽核之實質內容為何？有何過失，俱未能舉證以實其說，則辯稱原告於損害之發生與有過失，亦屬無據。

（三）給付無定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百零三條分別定有明文。本件原告所受損害，係因被告乙○○之行為造成，被告協和證券依約固應負賠償責任，惟該損害之給付，並未定有履行期限，而原告於起訴前亦未曾催告，且原告與被告協和證券間亦無損害賠償利率之約定，則原告請求被告給付遲延利息，依前開規定，自起訴狀繕本送達即被告協和證券自八十九年三月十三日起，被告乙○○自九十年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

三、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。故依前開規定，連帶債務惟有依當事人之明示或法律規定，始得成立。本件被告乙○○之偽開信用帳戶之行為既與執行職務無關，則原告依民法第一百八十八條規定，請求被告協和證券負連帶責任，即屬無據。又被告對於原告所負債務雖本於不同之原因，但客觀上具有同一之目的，對原告各負全部給付之義務，為不真正連帶債務。因其中一被告為給付，他被告對於原告之債務亦告消滅，附此敘明。

四、假執行之宣告：原告及被告協和證券均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論述。

六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

民事第六庭法官　吳素勤

法院書記官　柯金珠