臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五四五一號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第五四五一號

原告

丙○○

被告

甲○○

兼訴訟代理人

乙○○

右當事人間請求返還借款事件，於中華民國九十三年二月三日言詞辯論終結，本院判

決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告等應連帶償還原告新台幣（下同）柒拾萬元及自民國（下同）九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。

貳、陳述：

一、訴外人鉑鈾科技股份有限公司（下稱鉑鈾公司）於九十二年一月三十日以被告為保證人向原告借款共七十萬，依民法第七百四十八條規定，被告等係保證同一債務，自應連帶負保證之責。被告甲○○已於九十二年八月二十日經董事會改選為鉑鈾公司之董事長，而為鉑鈾公司之法定代理人，除應履行保證責任外，更應承擔主債務人清償之責。

二、借款人鉑鈾公司於九十二年八月間，因債務未清償他人，已經其債權人聲請本院九十二年度執字第三一二六七號強制執行，其全部資產共十四萬四千六百六十五元，仍不足清償其債務，故依民法第七百四十六條規定，本案之保證人等已喪失先訴抗辯權，自不得再主張民法第七百四十五條之權利，更不得拒絕清償。

三、本件借貸及保證債務均為有效，被告等均應負履行保證清償責任，且保證債務除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，均屬之，被告受鉑鈾公司委任而擔保保證人時，即知主債務人鉑鈾公司之監察人邵子玲未曾同意本件借貸行為，且系爭借貸契約違反雙方代理之規定之事實，依修正前民法第七百四十三條之規定：「保證人對於因錯誤或行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。」，被告於本件債務成立時，即已明知其上開情事而為保證，故依修正前民法第七百四十三條及最高法院六十二年台上字第二七四二號判例要旨本件保證仍為有效。而依修正後民法第七百四十三條之規定已將原條文中「錯誤或」等字刪除。因此，被告乙○○、甲○○等保證債務書立借據時已知監察人邵子玲在國外，則依照修正後民法第七百四十三條之規定：保證人因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效，且本件借據已經雙方承認簽名蓋章，並無違反雙方代理之規定，且無因行為能力欠缺可言，因此，被告甲○○及乙○○應負本件保證債務責任。

參、證據：提出被告於九十二年十二月十二日寄發之郵局存證信函第九一一號、九十二年民執天字第三一二六七號強制執行之封條、鉑鈾公司申請解散登記公文、借據、匯款單、公司變更登記事項表等件為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行

貳、陳述：

一、本件債務實係原告於九十二年一月三十日代表鉑鈾公司分別向原告自己借款二十萬元及五十萬元，總計七十萬元，故本件債務之債務人實為鉑鈾公司並非被告，被告甲○○及乙○○僅為本件債務之保證人。

二、本件借貸契約違反雙方代理之規定，且未經本人承認，故借貸契約對本人不生效力。借貸契約既不生效力，則借貸債務即不存在，保證債務亦失所附麗：

（一）本件實係原告代表鉑鈾公司向原告自己借款，要屬雙方代理，業已違反公司法第二百二十三條之規定，且鉑鈾公司之監察人邵子玲未曾同意本件借貸行為，故系爭借貸契約參照最高法院八十七年台上字第一五二四號及八十七年台上字第九四八號裁判要旨，即因違反雙方代理之規定，且未經本人承認，故對鉑鈾公司不生效力。借貸契約既對鉑鈾公司不生效力，則借貸債務即不存在，因此，保證債務亦因主債務不存在而失所附麗，故被告甲○○及乙○○不負本件保證債務之責任。

（二）縱本件借貸及保證債務均有效存在，則保證人亦可主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權：被告甲○○及乙○○僅為該借貸債務之保證人，並非連帶保證人，而原告就本件債權既未證明其已就鉑鈾公司財產強制執行而無效果，則參照最高法院二十年上字第一二○○號判例要旨，被告甲○○、乙○○自得依據民法第七百四十五條規定，拒絕清償。

三、即便認本件借貸契約對鉑鈾公司有效存在，惟該借貸契約之主債務人係鉑鈾公司，被告甲○○縱於九十二年八月二十日經董事會改選為鉑鈾公司董事長，其亦僅是鉑鈾公司之法定代理人，並不等於鉑鈾公司此一法人，故被告甲○○就該借貸契約仍屬保證人之身分，不會因此成為主債務人，是原告主張顯有錯誤。

四、本件借貸契約係因違反雙方代理之規定，且未經本人承認，而對本人不生效力，並非因意思表示錯誤而使效力發生瑕疪；亦非因行為能力欠缺而無效，故原告援引修正前之民法第七百四十三條規定，主張被告之保證仍有效，顯有錯誤。

五、綜上所述，本件借貸契約既因違反雙方代理之規定，又未經鉑鈾公司監察人之承認，故對鉑鈾公司不生效力，則借貸債務即不存在，保證債務亦失所附麗，因此，被告甲○○及乙○○不負本件保證債務之責任。

理由

一、原告主張：鉑鈾公司以被告二人為保證人於九十二年一月三十日向其借款七十萬元，被告甲○○更於同年八月二十日起經改選為鉑鈾公司之董事長，除保證責任外，應承擔鉑鈾公司之債務；另鉑鈾公司因債務未清償，已經其債權人聲請本院以九十二年度執字第三一二六七號強制執行其全部資產，仍不足清償其債務，故依民法第七百四十六條規定，本件保證人等已喪失先訴抗辯權，為此依兩造保證契約求為判決被告應連帶給付原告七十萬元及自九十二年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。被告則以：其為本件債務之保證人，並非主債務人，且因系爭借款乃原告為鉑鈾公司之法定代理人向自己借款，而屬雙方代理，已違反公司法第二百二十三條之規定，鉑鈾公司之監察人邵子玲未曾同意本件借貸行為，故系爭借貸契約已違反雙方代理之規定，且未經本人承認，而對鉑鈾公司不生效力。借貸契約既對鉑鈾公司不生效力，則其從債務即系爭保證債務亦因失所附而無效，故被告甲○○及乙○○不負本件保證債務之責任，求為判決駁回原告之訴等語置辯。

二、原告主張鉑鈾公司以被告二人為保證人於九十二年一月三十日向其借款七十萬元之事實，業據提出借據二紙及匯款單一紙為證，被告就借據及匯款單之真正不爭執，惟以前揭情詞置辯。經查，系爭借據雖載明為鉑鈾公司為推展業務需資金調度，而商請董事長丙○○向其友人調借二十萬元及五十萬元，惟實際乃鉑鈾公司當時之負責人即原告自己匯款借予鉑鈾公司乙節，為兩造所不爭執（見本院第四十八頁言詞辯論筆錄）。按民法第七百四十一條規定：保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。此即保證債務之從屬性，故主債務為無效時，保證債務亦隨之無效。復按公司法第二百二十三條董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。是本件爭執要點即為，系爭借款有無因違反公司法第二百二十三條之規定而無效？

三、按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力。最高法院七十四年臺上字第二０一四號著有判例足資參照。再依公司法第二百零八條第三項規定，股份有限公司係以董事長為代表人，惟於董事為自己或他人與公司有交涉時，為避免利益衝突，公司法第二百二十三條特別規定此時應由監察人為公司之代表。董事長與公司有所交涉時，倘由監察人以外之人代表公司為之，揆諸前揭判例意旨，即屬無權代表，應類推無權代理，非經公司追認，其交涉行為對公司不生效力。查依原告主張系爭借貸關係係於其擔任鉑鈾公司董事長期間，由其代表公司與自己簽立，顯然違背公司法第二百二十三條之規定，應類推無權代理之規定，即其借貸關係應屬效力未定。

四、次按「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之」公司法第二百零二條定有明文，公司向外借貸之事項非屬公司法第一百八十五條第一項各款之行為，固無庸經代表之發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，換言之，公司向外借貸之事項得由董事會決議行之，本件鉑鈾公司於九十二年一月三十日借貸契約成立時有董事即原告及被告甲○○及訴外人邵子娥、陳建良四名，向原告借貸乙事，事前並未依公司法第二百零四條之規定召集董事會決議，事後亦未依同一規定召集董事會追認，業據原告自陳在卷（見本院七十五頁、七十六頁言詞辯論筆錄），是則系爭借貸關係事前未經董事會之決議，事後又未經董事會之決議追認，其借貸關係對鉑鈾公司自不發生效力，借貸關係既不發生效力，依民法第七百四十一條，其所從屬之保證契約亦隨之失效，原告依保證之法律關係請求被告負保證責任連帶清償系爭借款及加計法定遲延利息，即有未合。

五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。