臺灣臺北地方法院94年度建字第93號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第93號

原告

即反訴被告內政部營建署

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林清源律師

複代理人

莊明翰律師

被告

即反訴原告

合建營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李文輝律師

上列當事人間給付扣罰款事件，本院於民國九十四年八月二十五日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1項定有明文。查兩造約定由本院為第一審管轄法院，有兩造簽訂之內政部營建署工程契約第29條第4項可憑，是本院就本件自有管轄權。

二、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條定有明文。查，原告即反訴被告起訴主張被告即反訴原告因有給付扣罰款事由，而請求被告即反訴原告給付約定之扣罰款，被告即反訴原告則以原告即反訴被告尚欠工程款，而反訴請求原告即反訴被告給付工程款等語，經核反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法均涉及得否行使約定之扣罰款，為相牽連，且無前開第260條所定其他不得提起反訴之情形，自非不得提起反訴。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告於起訴時原請求反訴被告給付新台幣（下同）72萬5659元及法定遲延利息，嗣於訴訟繫屬中之民國94年7月14日具狀變更為請求反訴被告給付87萬6930元及法定遲延利息（見本院卷第156頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，亦無不合。

乙、實體方面：

一、原告即反訴被告之主張及答辯：

（一）本訴部分：被告合建營造有限公司（下稱合建公司）承攬原告所發包之「台東縣岩灣新村新建工程」（下稱「系爭工程」），依雙方於89年3月24日所簽訂之工程契約第23條第4項第2款約定：「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款應依其實作價值與契約價格差額六倍扣罰之。」詎被告承攬系爭工程開始施工後，作輟無常，並於93年1月8日放棄承辦系爭工程後續未完成部分，經建築師估驗被告未施作部分而須辦理變更設計減作，以符實需及工程施作與設計圖不符，須辦理扣款收受部分金額合計1113 萬1018元，依系爭工程契約應以6倍扣罰，金額共計6678 萬6108元（11,131,018×6=66,786,108）等語。並聲明：（一）被告應給付原告6678萬6108元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年3月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

（二）反訴部分則以：反訴原告未明白表示訴訟標的法律關係，反訴被告實無法就反訴原告之主張進行答辯，縱使反訴原告主張有理由，反訴原告對反訴被告有系爭工程第26次工程估驗款之債權，反訴被告亦有給付此等工程款之義務，惟依民法第127條規定，此工程款估驗日期為92年4月18日，自92年4月18日起，反訴原告工程款債權即已發生，計至94年4月17日消滅時效即已完成，反訴原告即不得再向反訴被告再為請求等語資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。

二、被告即反訴原告之答辯與主張：

（一）本訴部分：系爭工程契約第23條第4項第2款約定適用之前提必須是「工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符」始有適用，而伊已放棄系爭工程未完成之部分，兩造已終止契約關係，後續工程之進行與伊無關。原告發放第26次估驗款時，曾以逾期為由扣款1282萬8988元，後又以「扣款」名義為之，並將其交給訴外人即接手完成系爭工程之晉欣營造有限公司（下稱晉欣公司），顯見自認扣款無理由。退步言，原告於發放第26次估驗款時已暫時減帳1200萬7984元，自不得再主張減價扣罰，而暫時減帳部分是因為當時無法估算。比較系爭工程契約第23條第4項第3款係違反契約情節重者，但無罰款之約定，而系爭工程契約第23條第4項第2款於違反契約情節輕者，卻須為6倍扣罰，顯然輕重失衡，況現已減價，對原告已無損失，參酌政府採購法第72條第2項之規定亦無處罰規定，系爭工程契約又為定型化契約而有不當加重伊責任及對伊有重大不利益情形，依民法第247條之1規定，該扣罰之約定應為無效。再退步言，系爭工程契約第23條第4項第2款之約定乃屬違約金之性質，其約定之違約金明顯過高，應予核減。又伊施工過程均有原告人員在場監造，計價亦經過原告查核才撥付，則原告對未施作部分核撥款項予伊，原告亦明顯與有過失，而施作未按圖施工部份，原告均派人在現場查核，則對未按圖施作之查核，原告亦未命伊更正按圖施工，則對損害亦顯與有過失等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）反訴部分：反訴被告在第26次估驗計價款中暫時減帳扣款1200萬7948元，扣除反訴被告所確認之應扣款為1113萬1018元後，應尚剩餘87萬6930元，自應給付予反訴原告等語。並聲明：

（一）反訴被告應給付反訴原告87萬6930元，及自反訴狀繕本送達翌日即94年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）本訴部分：

⒈系爭契約、「研商『台東縣岩灣新村新建工程』後續工程續約事宜協調會議紀錄」及「柳慧燕建築師事務所『台東縣岩灣新村新建工程』未作減帳部分及未符圖說減帳部分說明及詳細表」之形式真正不爭執。

⒉「柳慧燕建築師事務所『台東縣岩灣新村新建工程』未作減帳部分及未符圖說減帳部分說明及詳細表」含有「未施作已撥款應減帳」之413萬3706元及「已施作與圖不符應減帳」之699萬7311.94元二部分，合計為1113萬1018元（兩造同意「元以下四捨五入」）。

⒊內政部營建署92年7月9日第26次估驗計價單上記載本次估驗計價為2822萬4000元，扣除暫時減帳1200萬7948元，及保留金額197,120元後，應發金額為1601萬8932元。嗣原告只支付318萬9944元予被告，原尚餘1282萬8988元，再扣除原告代墊款134萬2694元後，其餘之1148萬6294元均已給付給晉欣公司。

⒋系爭工程契約中另有違約條款之約定。

（二）反訴部分：「內政部營建署第26次估驗計價單」中所載「暫時減帳1200萬7948元」，係針對反訴原告未施作溢領工程款及施作與圖不符應減帳工程款所為，合計應扣款為1113萬1018元，扣除後，尚餘87萬6930元。

四、得心證之理由：本件經本院整理協商後，兩造間主要之爭執點應在於（見本院卷第154、172、173、181頁）：

（一）本訴部分：

⒈原告主張依系爭工程契約第23條第4項第2款之約定，施以6倍扣罰是否有據？即就被告施作之部分，是否已經「初驗」或「驗收」之程序？原告得否另依不完全給付規定為請求？

⒉如認原告主張扣罰有理由，「未作減帳部份」是否屬系爭工程契約第23條第4項第2款約定之範圍內？

⒊如認原告主張扣罰有理由，系爭工程契約第23條第4項第2款之約定是否有民法第247條之1規定情形而應認定該約定為無效？

⒋如認原告主張扣罰有理由，系爭工程契約第23條第4項第2款之約定是否為違約金之約定？是否有違約金過高情事？

⒌如認原告主張扣罰有理由，被告得否主張原告「與有過失」？

（二）反訴部分：

⒈反訴原告請求反訴被告給付87萬6930元之依據為何？

⒉反訴原告讓予訴外人晉欣公司之工程款是否包含「暫扣款部份」？

⒊第一項之工程款請求權是否罹於時效？經查：

（一）本訴部分：

⒈原告主張被告合建公司承攬其所發包之系爭工程，至93年1月8日放棄承辦系爭工程後續未完成部分，經建築師估驗被告未施作部份及工程施作與設計圖不符須辦理扣款收受部份，金額計1113萬1018元之事實，業據其提出系爭工程契約書、研商『台東縣岩灣新村新建工程』後續工程續約事宜協調會議紀錄及柳慧燕建築師事務所『台東縣岩灣新村新建工程』未作減帳部分及未符圖說減帳部分說明及詳細表等件為證，並為被告所不爭執，固堪信為真實。惟原告主張依據系爭工程契約第23條第4項第2款約定處6倍之扣款云云，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。

⒉依系爭工程契約第23條第4項本文約定，本工程在初驗或驗收時，甲方（即原告）發現其工程與規定不符時，乙方（即被告）應在甲方指定的期限內做下列的處理，並報告甲方複驗。……（以下略）系爭工程契約同條項第2款約定，工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實作價值與契約價格差額六倍扣罰之。又系爭工程契約第23條第3項約定，「初驗與驗收：1乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方，甲方於乙方申報工程完工日起，應於三十日內辦理初驗或驗收。有初驗程序者，於初驗合格後，甲方應於二十日內派員辦理驗收，……（以下略）」（均見本院卷第27頁）。為兩造所不爭執，足見依系爭工程契約第23條第4項第2款之約定，原告得主張扣罰之前提係以系爭工程經初驗或驗收程序後始可，而初驗及驗收程序則係指被告於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，以書面將完成履約日期通知監造單位及原告，而原告則須於收到通知後30日內辦理初驗或驗收，或於原告先為初驗程序時，當初驗合格後，於20日內辦理驗收而言，此觀上開約定自明。而查，系爭工程未完成部分已經被告放棄施作，為兩造所不爭執，自無從為完工辦理初驗，更遑論驗收，自與系爭工程契約第23條第4項第2款所定之扣款前提要件不符。

⒊原告雖稱其於每次計價時所為之估驗程序，皆符合系爭契約第23條第3項所定義之初驗及驗收程序之要求，其自得主張依據系爭工程契約第23條第4項第2款予以扣罰云云。惟查，依系爭工程契約第23條第3項之約定，被告必先完成履約後始可能報請原告進行初驗及驗收程序，至原告於被告按時請款時，雖有予以估驗計價，僅係其核計暫付工程款之程序，該估驗計價程序僅係依系爭工程契約第16條第1項之約定，於自開工日起每15日所為之計價程序，尚非兩造所約定之初驗及驗收程序。況依行政院公共工程委員會92年7月31日工程金字第09200311330號函，亦函釋略以「即便原告欲主張6倍扣罰款應於驗收時再予辦理」等語（見本院卷第52頁），原告稱其可依系爭工程契約第23條第4項第2款之約定予以扣款云云，即非可取。

⒋按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦有明定。查，原告主張被告於履行系爭契約之過程中有不完全給付之情事，而可依系爭工程契約第23條第4項第2款之約定予以扣罰云云。惟查，系爭工程契約第23條第4項第2款約定之行使要件須經初驗及驗收程序，業經論述如前，且原告自陳被告已終止系爭工程契約，其並同意由訴外人晉欣公司承接系爭工程後續未完成部分，則系爭工程既由晉欣公司繼續履行給付，被告之給付是否完成，即須視晉欣公司之履行結果而定，此外，原告復未能舉證證明被告就系爭工程於放棄前有何有不完全給付之情事，原告之主張並非可取。

⒌綜上，被告抗辯原告無行使系爭工程契約第23條第4項第2款約定之扣罰之權利等語，為屬可取，原告自不得請求被告給付以扣款部分金額計1113萬1018元處以6倍扣罰之6678萬6108元。

（二）反訴部分：

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條分別定有明文。查，依系爭工程契約第16條第1項之約定，本工程自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1次（見本院卷第11頁），為兩造所不爭。而查，系爭工程之第26次估驗款之暫時減帳部份共1200萬7948元，此部分係屬估驗當時無法計算而暫未加入計算之工程款，亦為兩造所不爭，並有反訴原告所提之內政部營建署第26次估驗計價單為證（見本院卷第54頁）。且第26次估驗計價時，因反訴原告未施作部份及工程施作與設計圖不符須辦理扣款收受部份，金額計1113萬1018元，為兩造所不爭，並有反訴被告所提之柳慧燕建築師事務所『台東縣岩灣新村新建工程』未作減帳部分及未符圖說減帳部分說明及詳細表1件為證，則第26次估驗款暫時減帳部份之金額，於該時即應可得確定，反訴被告因此多扣留反訴原告第26次之工程款計有87萬6930元（計算式：00000000-00000000=876930）。反訴被告雖主張此部分之工程款經反訴原告同意，已移轉予訴外人晉欣公司，惟移轉予訴外人晉欣公司之款項係指第26次估驗款實發金額中，遭反訴被告所扣留之1282萬8988元減去反訴被告代墊款134萬2694元後其餘之1148萬6294元，此為反訴被告所不爭執（見本院卷第154頁），並有內政部營建署93年5月20日營署工務字第0932907886 號函及內政部營建署93年3月22日營署工務字第0930016880 號函載明可參（見本院卷第72、163頁），顯見移轉予訴外人晉欣公司之款項，並不包含該部分工程款，第26次估驗款之暫時減帳部分結算後，反訴被告既已多扣留有87萬6930元，自應返還予反訴原告。

⒉反訴被告雖抗辯反訴原告請求給付工程款之請求權已罹於民法第127條第7款所規定之2年時效而消滅云云。惟按消滅時效自請求權可行使時起算。民法第128條前段定有明文。而查，反訴被告於第26次估驗計價時始計算暫時減帳1200萬7948元，而所謂暫時減帳部份之金額，係指估驗當時無法計算而暫未加入計算之工程款，為兩造所不爭執，則此部分之工程款當須經反訴被告確定尚有多餘款項後，反訴原告始可據以行使請求權，惟暫時減帳部分確定金額之多寡，反訴原告始終否認已受反訴被告之告知，反訴被告亦未能舉證證明反訴原告已受告知該確定金額，則當以反訴原告收受本件起訴狀時即94年3月17日，反訴原告始知可得行使此一請求權，計至反訴原告94年6月21日提起反訴時，並未逾2年時效；縱以該第26次估驗計價時即92年7月9日起算，亦須至94年7月8日始屆滿2年，是反訴被告抗辯反訴原告請求給付工程款之請求權已罹於時效云云，自非可取。

⒊綜上，反訴原告依據承攬關係及系爭工程契約第16條之規定，請求反訴被告返還工程款87萬6930元，自屬可取。

五、綜上所述，原告無法證明系爭工程已為初驗及驗收程序，及被告有何不完全給付之情事，自不得主張行使系爭工程契約第23條第4項第2款之扣罰款，原告請求被告給付6678萬6108元，為屬無據，不應准許。反訴原告主張第26次工程估驗款中，未作減帳部分及未符圖說減帳部分，為1113萬1018元，而暫扣款為1200萬7948元，反訴被告尚扣留應給付反訴原告之工程款87萬6930元，則為可取，從而，反訴原告請求反訴被告給付工程款87萬6930元及自反訴狀繕本送達翌日即94年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

六、假執行及免假執行之宣告：本訴部分，原告之訴既經駁回而失所依附，其假執行之聲請亦不予准許。反訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據與其他未經援用之證據，經核均與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

法院書記官　周其祥