臺北簡易庭上列當事人間98年度北勞簡字第133號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

原告

丙○○

訴訟代理人

蘇衍維律師

複代理人

丁○○

被告

乙○○○○○○○○○行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

賴盛星律師

複代理人

劉淑琴律師

上列當事人間98年度北勞簡字第133號給付薪資等事件，於中華民國98年10月20日言詞辯論終結，同年10月29日下午4時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第4法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　楊雅瑄朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：主 文：被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬貳仟玖佰元及自民國九十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔新臺幣貳仟捌佰柒拾元，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣貳拾陸萬貳仟玖佰元預供擔保後，得免為假執行。

理由要領：

一、原告訴之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）三十二萬五千一百元及自九十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並請准原告供擔保宣告假執行。

二、原告主張之事實及理由：

（一）原告於九十五年九月十八日受僱於被告公司擔任徵信作業部 (CSD)副理，月薪六萬六千元，保證年終二個月月薪，雙方合意試用期為三個月。原告自任職後即戰戰競競認真工作，從不敢懈怠。詎料，被告公司主管王怡靜與經理蔡宛真於九十六年一月二十四日與原告進行評估會議，會中主管王怡靜告訴原告「雖然你工作努力，但溝通能力不佳，最好是自己辭職」，惟原告認被告公司之要求無理並違法，且原告工作之徵信作業部，長期缺員兩人，原告須負擔兩人份工作（同事張雅昕離職，主管將其工作交給原告負責），主管並未全面考量原告之表現，因此，拒絕主管之無理要求，但雙方同意由被告公司之人力資源部處理。

（二）九十六年二月二日下午五點，原告與公司營運長 (COO)戴維思（Peter Davis英國人）開會，商討後續解決方案，原告告訴戴維思，依本國勞工法令之立法精神，解僱為最後手段性原則，並詢問戴維思是否已確定要解僱原告，戴維思回覆其尚未決定，會做通盤考量。不意，九十六年二月六日上午公司人力資源部孫常齡與原告協商包括調職內之解決方案，原告基於誠實信用原則，告訴孫常齡已向臺北市勞工局申請調解。未料同日下午孫小姐召見怒斥原告：「你存著什麼心態」、「你傷害了銀行」，並告知原告其主管人力資源部資深副總陶尊芷、營運長戴維思、營運部資深副總廖蔚成三人已收回其談判權限，三人共同決定以前十日預告方式將原告於農曆過年除夕當天二月十七日以能力不足勝任為由解僱原告，並要求原告簽署離職文件，惟原告並未簽署任何文件。

（三）同年二月七日下午原告之門禁卡無預警遭消磁，導致原告無法出入門禁去洗手間，原告以電子郵件向主管詢問未獲回應，之後原告相關之銀行系統帳號及電子信箱遭無預警取消。當天下午近下班時營運部資深副總廖蔚成通知原告，被告公司將強制給予有薪假，時間由二月八日至二月十六日，並限原告於數分鐘內收拾個人物品離開，離開時並強制收回原告之門禁卡與識別證。原告自此無法至被告公司提供勞務。

（四）同年二月十三日原告寄發存證信函予被告公司，要求提供勞務，惟遭被告公司仍拒絕，而原告自任職以來戰戰競競，不敢懈怠，縱使徵信作業部部門長期缺兩名員工，惟主管指定原告負責兩人份工作也未推卸，已盡勞工之忠誠義務，並無工作不能勝任之情事。退萬步言，縱使被告公司認原告表現不佳，惟被告公司之工作規則中對表現不佳之員工，均規定須經過主管面談輔導之程序規定，豈有一開始即要求員工自動辭職，後得知員工向勞工局申請調解後，立即以能力不足資遣本人之道理，而有關「溝通」之定義及相關方式，被告公司之工作規則第七章亦規定的非常詳細，被告公司之解僱行為顯已違反勞動基準法及上述工作規則之相關規定而無效。而被告公司刻意在二月十七日農曆過年除夕當天將原告解僱，不但導致原告無法立即開始尋找工作，且在舊曆年間受盡家人朋友之異樣眼光，身心飽受折磨，被告公司之違法解僱已侵害憲法保障人民之工作權，其解雇明顯違法而無效。

（五）按我國憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，而勞動基準法第十一條亦規定，非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約，其第五款雖有規定將「勞工確不能勝任工作」列為得終止勞動契約之理由，惟依最高法院八十六年度臺上字第八二號判決意旨係指「勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作而言」；另高等法院八十年度勞上字第一號判決意旨亦指出「雇主對於勞工關於工作知識及能力之提升，應負有教育或改善之義務，勞工工作能力一時或輕微的不足，並不足以構成雇主資遣勞工之條件，故勞基法就勞工不能勝任工作時，僅於勞工對於所擔任之工作確實不能勝任時，雇主始得依該法第十一條第五款之規定終止勞動契約」。因此，被告公司於原告實質上並無任何「工作不能勝任」之情況下，以該理由解僱原告，其解僱行為乃違法而無效。

（六）此外，被告公司於二月十七日解僱原告，而原告早於二月五日即已向勞工局勞資爭議調解委員會申請調解，九十六年二月六日上午公司人力資源部孫常齡與原告協商包括調職內之解決方案，原告已於當時基於誠實信用原則，告訴孫常齡已向臺北市勞工局申請調解，被告公司自二月六日起即知悉勞資爭議期間開始進行，依勞資爭議處理法第七條之規定「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為」。被告公司於二月六日解僱原告之行為乃屬於勞資爭議期間，其解雇亦同時已違反勞資爭議處理法第七條之強制規定而無效。

（七）原告於被告公司之試用期三個月屆滿後已成為正式員工：被告公司工作規則規定，除非在合約上另有約定，否則，試用期一律三個月。被告公司工作規則第十一頁2.7「試用」規定：「新進同仁必須經過試用，方能確定其能力是否能勝任工作，除非在合約上另有約定，否則，試用期一律三個月」；原告於九十五年九月十八日受僱於被告公司擔任徵信作業部（CSD）副理，試用期為三個月，係於九十五年十二月十七日屆滿，於該期限屆滿前，被告公司並未依工作規則之上述規定，與原告另行以合約方式約定（指書面合意）試用期再延長三個月，被告公司主張九十五年十二月六日單方寄送之電子郵件，當不足以等同雙方之書面合意，更何況，被告公司亦提不出原告以電子郵件方式，同意延長適用期之回覆文件。其辯稱原告未反對且繼續工作，顯見同意延長適用期云云，並不足採。

（八）按勞動契約終止制度，乃是使契約當事人得向將來結束此一繼續性債之關係，賦與其調整與因應勞動契約進行中之障礙與勞力供需之機會，就其性質言，因涉及到契約存續，故不外乎為契約自由原則的一種表現，然在雇主終止勞動契約時，則可能牽涉到勞方經濟生活基礎，在勞工尚能另覓新職之情形，則會變更勞工向來所熟悉之工作環境、條件，若導致失業或提前退休，則對勞工之人格及工作發展有明顯影響，對社會整體言，失業除引起社會生活不安、社會救濟支出之負擔外，亦可能導致相關企業結構有調整之必要，因此對於雇主之解僱權限，自有加以限制之必要。此亦是憲法第十五條所表彰工作權之價值，而勞動基準法第一條第一項規定保障勞工權益之立法政策及立法者在同法第十一條、第十二條對終止契約事由採取列舉規定，其所欲表現出之立法目的，乃在限制雇主終止契約權限，此即係解僱之最後手段性原則。

（九）九十六年二月七日當天下午近下班時營運部資深副總廖蔚成通知原告，被告公司將強制給予有薪假，時間為二月八日至二月十六日，並限原告於數分鐘內收拾個人物品離開，離開時並強制收回原告之門禁卡消磁與識別證。原告自此無法至被告公司提供勞務。另同年二月十三日原告寄發存證信函予被告公司，要求提供勞務，惟仍遭被告公司拒絕。被告公司於九十六年二月七日立即強制收回原告之門禁卡消磁與識別證。已明示拒絕受領原告提供勞務，因此，被告公司自應負受領勞務遲延之責任，原告於二月十七日遭解僱後，同年七月二日找到工作，原告依法當得向被告公司請求九十六年二月十八日起至同年六月三十日止之薪資，原告之薪資每月六萬六千元。因此原告之日薪為二千二百元，此段時間原告應得薪資為四個月又十二天，合計二十九萬零四百元計算式（4×66,000＋12×2,200＝290,400），另被告保證原告年終獎金二個月月薪，被告公司工作規則規定員工離職可依當年度在職天數佔當年比重依比例領取二個月月薪，因此原告九十六年二月十七日起至同年六月三十日止應得獎金約為四萬九千元（(4+12/28)/12）×2×66000＝49000元)，被告公司自二月一日起至二月六日止之薪資僅支付十日，尚有六日薪資一萬三千二百元（6×2200＝13200）未支付，合計被告公司應支付原告三十五萬二千六百元，扣除被告公司已付二萬七千五百元之資遣費，資方尚欠原告三十二萬五千一百元。

（十）綜上所述，被告公司故意違法解僱原告，剝奪原告憲法第十五條所保障之工作權，侵害勞工之權益甚鉅。為此，原告爰提起本件訴訟。

三、被告方面則以下列理由資為置辯，並聲明原告之訴及假執行之聲請駁回，如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行：

（一）原告於民國九十五年九月十八日受雇於被告公司擔任徵信作業部副理（Security Supervisor/CSD），約定試用期三個月，惟由被告公司於原告試用期間寄給原告之電子郵件（被證1）「This is the third time I requestsubject report for Oct result. Please beprioritized your loading as this is the mandatorymonthly report due for my review by every 5th ofthe month. If you really don't understand how tohandle the process, please urgently seek Jocelyn'shelp instead of waiting for your result. Besides,I recall that we would discuss your progress overthe past 1.5 months; please be proactive tocollect related information and come to me orreserve time for such discussion」（電子郵件寄送日期：九十五年十一月十日，中文翻譯：這已經是我第三次要求你提供十月份的成果報告。請將此成果報告列為優先處理事項，因為這是每個月五號前就必須提供給我的必要報告。如果你確實無法了解如何處理作業程序，請急速尋求Jocelyn的協助，而不是坐著空等。另外，我記得跟你說過我們要討論你過去一個半月的工作進展。請務必主動蒐集相關資訊來找我或預訂時間討論。）、「The Targetdate is past due on this Wednesday; if you cannotmake it on time, please let me know in advance」（電子郵件寄送日期：九十五年十一月十日，中文翻譯：報告繳交期限是在這星期三，現在已經是星期五了；如果你無法準時完成，請務必提早讓我知道）、「the　qualityand timeliness of this assignment is notacceptable.　1.this is due on 5th of each month,please leave　some leadtime for manager's reviewfor further　process.　2. this is managementreport to escalate　for CRM and Risk people toreview and evaluate the risk exposure.　3.pls taketime to　realize the definition of all　yoursummary report; include:-board meeting,boardminute -DLL, DLF, DUL -all zero items shall　notbe　provided on the summary report, as they　aremeaningless to the reader. If you really needhelp,please raise your hand any time before weall　miss deadline and still with lots ofissue/problems.」（電子郵件寄送日期：九十五年十一月十三日，中文翻譯：我無法接受這件工作任務的作業品質跟時效性。1.這是每個月5號前就必須提供的報告，請預留些時間讓主管可以審閱並進行後續作業。2.這是要提供給CRM及風險部門同仁的管理性質報告，讓他們可以評估風險程度。3.請花時間了解你所有摘要報告的定義，包括：- board meeting, board minute -DLL, DLF, DUL -所有為0的項目不需要於摘要報告中出現，因為對閱讀者而言是沒有意義的。如果你真的需要協助，請隨時告訴我。否則錯過預定日期會造成很多問題及困擾。）、「Inaddition to the correct data, pls pay　attentionto the "quality" of what you response　tobusiness:the "bullet point" is so messy, andactually your description (I guess you just copyand past) is not clear to the reader.」（＝電子郵件寄送日期：九十五年十一月二十三日，中文翻譯：除了資料的正確性外，請你注意在回覆業務時的品質。項目符號的使用過於混亂，而且你的說明內容（我猜你只是複製再貼上）對閱讀者而言並不清楚。）、「It's fail toyou're your show up for the review during thismonth.With repeated reminder to your performancequality over the past weeks, I would like to seeyour result on the efficiency analysis of "HUBBooking" in CARM; this is the project I'verequeste d you to complete on your first　day.Pleasebring the project and come to me for　reviewon 01 Dec, 10:00am.」（電子郵件寄送日期：九十五年十一月二十四日，中文翻譯：沒有看見你出席這個月的檢討會議。在過去的幾個星期，我數次提醒你注意績效品質，希望能看到你對CARM系統的HUB Booking所做的效率分析，這是從你到職第一天我就要求你完成的任務。請於十二月一日早上十點鐘將上述的效率分析報告帶來與我一起討論。）、「It's time to review the status ofyour probation performance. As I mentioned coupletimes previously, we have concern and notcomfortable on your current performance;therefore,your probation review will be extendedtill end of Feb, 07. During the time, I hope tosee improvement on following tasks; and remindyou to study related DIB, procedure/guideline aswell as to seek your manager's Jocelyn'sassistance, if needed:-get familiarized withrelated systems (e.g. HUB, CARM) -securitydocument and portfolio review -quality result onyour regular monitory reports and relatedanalysis -complete EXCO preparation anddiscussion with both managers by 19 Dec-aggressive, proactive, responsive attitude. I'llreview with your productively analysis preparedlast week and EXCO on 21 Dec,3:00pm」（電子郵件寄送日期：九十五年十二月六日，中文翻譯：這是來檢討你的試用期間績效表現的時間。如同我之前數次提到的，我們對你截至目前為止的表現有所疑慮並且不滿意，因此，你的試用期將被延長到二○○七年二月底。到你二月底試用期滿前這段期間，我希望能看到你針對以下事項做出改善，並提醒你務必研讀與你業務相關的DIB、作業程序/守則，如有需要，也可以尋求你的主管-Jocelyn的協助：熟悉與你業務相關的作業系統，例如：HUB跟CARM。擔保文件及有價證券財產的審閱-你的報告及相關分析的品質控管。在十二月十九日下午三點前完成EXCO的準備工作並與兩位主管討論。積極並主動回應的工作態度。我將與你在十二月二十一日下午三點檢討你上星期完成的成果分析及EXCO）。可知，原告於試用期間之表現不佳。

（二）被告公司與原告之聘僱合約載明「新進同仁需經過三個月試用期，確定能力足以勝任所擔任職務，並且完成所有報到手續，始得通過試用期，獲得正式聘用」，由前開被告公司九十五年十二月六日寄送與原告之電子郵件（參被證一）可知，被告公司已明確告知不滿意原告試用期間之表現，參照前開聘僱合約規定，原告顯知悉其未通過試用期而無法獲得正式聘用，前開被告公司於九十五年十二月六日寄送與原告之電子郵件（參被證一）告知延長試用期顯係提供原告於不予正式雇用以外之再次補救機會，而因原告未反對，且繼續至被告公司工作，顯見原告亦同意延長試用期。

（三）然由被告公司於原告延長試用期間寄給原告之電子郵件（被證三）「The feedback for performance review onextension probation is as below: Job KnowledgeWith prolong 3mth probation period, Henry'sKnowledge is still unable to meet the requirementin security team i.e. turnaround time ofpreparation documents and security review. Theaccuracy of HUB maintenance is not performingsatisfactory on day to day basis.　CommunicationEffective communication with　co-workers andmanag er is required to improve. With 3mth on jobtraining, Henry is still not familiar with dailyoperations as security checker.i.e. m961maintenance: the mistake occurs in common　fieldsand often rely on manager's correction.CommitmentAs an appointed projected coordinator in CSD,proactive to follow up the project progress isrequired in order to effectively implement theproject. Manager did not receive much informationon following progress from Henry i.e. SUC template.This situation has caused time consumingcommunication processing between Henry and manager.Independent Work Henry failed to deliversatisfactory performance toward manager'sexpectation in this aspect. From manager's pointof view, Henry was told by manager to proactivelyseek other senior security checker's assistance ormanager's guidance for familiarization on HUBmaintenance for routine information to eliminatethe return process between manager.」（電子郵件寄送日期：九十六年一月八日，中文翻譯：你在延長試用期期間的表現評估如下：【專業知識】在延長的三個月試用期期間，你的專業知識仍未達所屬單位 (security team)要求的水準，例如：準備文件及擔保評估的回覆時間。每天進行的HUB系統維護之正確性皆無法讓人滿意。【溝通】與同事及主管間的溝通技巧仍有待改善。經過三個月的在職訓練，你仍無法熟悉身為擔保評估人員每天必須進行的作業程序，例如：m961的維護功能：你時常發生錯誤，且經常依賴主管的更正。【承諾】身為被指派授信行政部的專案協調者，主動積極追蹤專案進行的進度，以使專案有效率並順利地完成。主管皆無法從你那得知及追蹤專案進行的進度，例如：SUC template。因此造成主管浪費很不必要的時間在與你溝通的過程裏。【獨立作業】在獨立作業上，你無法展現出令你主管滿意的表現。你經主管告知需要主動地尋求其他資深擔保評估人員的協助或是主管的指導，以便能熟悉HUB系統維護作業並減少錯誤發生。）、「This is not the first time you've delayedthe assignment.」（電子郵件寄送日期：96年1 月22日，中文翻譯：這已經不是你第一次延誤你的工作。）可知，原告於延長試用期間之表現仍無法令人滿意。

（四）「按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。又試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞雇雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資格。據此，在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（勞基法第11條、第12條、第13條規定參照）」，臺灣高等法院九十四年度勞上字第十七號判決意旨參照，因此，被告公司如認原告於試用期間之表現不佳，自得逕行終止僱傭契約，而依前所述，原告於試用期間確有表現不佳之情事，則被告公司自得逕行終止僱傭契約。

（五）原告主張依被告公司工作規則可知，對表現不佳之員工須經主管面談輔導，被告公司卻一開始即要求員工離職云云，惟：由前開被告公司寄給原告之電子郵件（參被證一和三）內容可知，被告公司卻已依工作規則相關規定了解並告知原告績效不好之原因，要求原告改善績效，並給予原告表示意見之機會，並在原告三個月試用期屆至時，給予原告延長試用期改善績效之機會，故被告公司終止與原告之僱傭契約前，已給予原告適當之輔導，而非一開始即要求原告離職云云，原告前開主張顯然不實。

（六）原告主張伊於九十六年二月六日告知被告公司員工伊已向臺北市勞工局申請調解，被告公司隨即預告將於同月十七日解雇原告，被告公司違反勞資爭議處理法云云，惟：依前所述，原告於試用期間之表現不佳，且被告公司亦於九十六年一月八日寄送電子郵件告知原告，原告於延長試用期間之表現亦不佳，為此，被告公司已於九十六年一月二十五日前預告將於九十六年二月十六日終止與原告之僱傭契約，且原告於九十六年一月二十五日前亦已知悉被告公司將於九十六年二月十六日終止與原告之僱傭契約，此有原告於九十六年一月二十五日回寄給被告公司員工之電子郵件（被證四）附件－試用期評量表載明「Terminateemployment with effect on 16/Feb/07」（中文翻譯：自二○○七年二月十六日起終止僱傭）可供參照，被告公司並非因原告於九十六年二月六日告知伊已向臺北市勞工局申請調解，方決定將於同月十七日解雇原告，原告為前開主張，顯與事實不符。

四、原告主張自九十五年九月十八日起任職於被告公司，約定前三個月為試用期間，每月薪資六萬六千元，被告於九十六年二月間通知原告於九十六年二月十七日終止僱傭關係，原告於九十六年二月十三日發函通知被告，表示願意繼續為被告提供勞務之事實，業經原告提出存證信函為證，被告對此並不爭執，自堪信為真實。

五、至於原告主張於九十五年十二月十七日試用期間期滿後，原告即屬於正式員工，被告於九十六年二月十七日違法解僱原告，並不生解僱之效力，兩造僱傭關係仍然存在，被告應給付九十六年二月十七起至六月三十之薪資、年終獎金及遲延利息等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是兩造之主要爭執點在於：（一）兩造之僱傭關係至九十五年二月十七日，屬於試用期間或正式員工？（二）被告得否於九十六年二月十七日起終止兩造僱傭關係？茲分述如下：

（一）按所謂「試用期間」，依一般社會通知或僱用習慣上，應可認試用期間係在正式僱用前，規定一個試驗期間，觀察受僱勞工之工作態度、人格、技術、能力等特性，藉以決定是否正式僱用。雇主因未經試用無法預知勞工之工作態度等特性，而在試用期間內保留其對勞工之解僱權，如經試用發現其特性不合企業所需而不宜繼續僱用者，可使企業保留較已在職勞工有更寬之解僱權。依此，所謂試用期之法理，應為雇主與勞工間雖已正式成立僱傭契約，但在試用期間內，雇主仍保有終止權，試用期間為僱傭契約之前階、審查階段。是依契約自由原則，如勞工與雇主間有試用期間之約定，且該勞工所擔任工作之性質，確有試用之必要，應承認試用期間之約定為合法有效。本件原告擔任被告公司徵信作業部副理，於試用期間每月薪資即達六萬六千元，並非臨時性、短期性、季節性、特定性工作，應認被告僱用原告係以成立永續性勞動關係為目的，兩造間勞動契約有定試用期間之必要，固堪認定。

（二）次按試用期間能否延長？學者有認為期間乃試用勞動之重要因素，延長試用期間無異是契約要素之變更，應得到勞工之同意，方可許之。目前日本通說認為，除非有相當之理由，否則不容許延長試用期間，所謂延長試用期間之相當事由諸如：試用勞工因病住院致無法判斷適格性；或基於試用勞工之利益，且其延長得致試用勞工之同意。另有學者進一步主張，延長試用期間之事由及所延長期間之長短，應於工作規則等中預先訂明，並基於試用勞工之利益方可許之。日本實務判決則認為如係基於保護勞工之立場，得延長之。又試用期間屆滿以後，雇主若仍怠於行使此被保留之解僱權時，解僱權乃告消滅，視為正式雇用勞工。

（三）前開被告方面所稱「由被告公司九十五年十二月六日寄送與原告之電子郵件可知，被告公司已明確告知不滿意原告試用期間之表現，參照聘僱合約規定，原告顯知悉其未通過試用期而無法獲得正式聘用，前開被告公司於九十五年十二月六日寄送與原告之電子郵件告知延長試用期顯係提供原告於不予正式雇用以外之再次補救機會，而因原告未反對，且繼續至被告公司工作，顯見原告亦同意延長試用期」等語，原告並不否認有收到被告公司所發告知延長試用期之電子郵件，而強調其未同意延長試用期。顯見本件被告延長試用期間，客觀上既未基於保護原告利益之正當事由，原告亦明示同意被告延長試用期間，再者，被告於試用期間，不僅不須預告即可行使解僱權，如因經營之必要或不得已之事由，亦可將原告列為優先裁汰對象，且可減輕解僱事由之證明程度，原告並因而喪失即時另謀他職之機會，相較於原告僅獲得保障員工安全之團體保險及不安定之試用工作機會，原告因被告延長試用期間所受之不利益，顯然大於原告可得之利益。從而，揆諸前揭說明，應認被告延長試用期間，並不合法。原告主張於九十五年十二月十七日試用期間期滿後，原告即屬於正式員工，應為可採。

（四）再按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第五款定有明文。勞動基準法第十一條第五款之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，應以該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限，其事由包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院九十二年度台上字三五三號判決要旨參照）。被告係因原告的「表現不佳」而終止勞動契約，業經被告於答辯狀中坦認屬實。則被告對原告終止勞動契約，客觀上並不符合勞基法第十一條第五款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件。從而，原告主張被告於九十六年二月十七日違法解僱原告，不生解僱之效力，兩造僱傭關係仍然存在，自屬有據。

六、末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第四百八十七條、第二百三十五條及第二百三十四條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院九十二年度臺上字第一九七九號判決意旨參照）。查本件被告於九十六年二月十七日對原告所為終止勞動契約之意思表示，不生終止效力，兩造間僱傭關係仍然存在，原告並於九十六年二月十三日發函被告願意繼續提供勞務，已如前述。依民法第二百三十五條及第四百八十七條規定，被告仍應給付工資與原告。又原告主張依兩造勞動契約之約定，原告每月薪資六萬六千元，核與原告所提出之薪資單所載相符，並為被告所不爭執。從而，依民法第四百八十七條規定，原告請求被告應給付九十六年二月十七日起至六月三十日之薪資二十九萬零四百元，扣除被告已給付之二萬七千五百元「資遣費」，即二十六萬二千九百元及自九十六年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

七、按勞動基準法第二條第三款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；再按勞動基準法施行細則第十條第二款規定，勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與─二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。又按工資係勞工勞動之對價且為經常性之給與，倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內；雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內，最高法院八十五年度臺上字第一三四二號、九十一年度台上字第八九七號判決要旨可供參照。至於原告請求被告給付自九十六年二月十七日起至同年六月三十日止應得獎金約為四萬九千元部分，查該筆獎金，指的是年終工作獎金，係為獎勵員工之給付性質，與原告勞務之提出無涉，即非屬對於原告勞務提出之對價，與勞動基準法第二條第三款規定之工資不符，即並不適用勞動基準法第二十一條第一項「工資由勞雇雙方議定之」規定須由兩造議定，則被告方面應得視需要單方面取消員工領取該獎金之福利。是原告請求被告給付該筆四萬九千元獎金部分，暨法定遲延利息，即無理由，應予駁回。另外，原告主張被告公司自九十六年二月一日起至二月十六日止之薪資僅支付十日，尚有六日薪資一萬三千二百元（6×2200＝13200）未支付，請求被告給付一萬三千二百元之部分，被告方面稱其已於九十六年二月十六日將原告自九十六年二月一日起至二月十六日之薪資五萬四千五百九十八元給付原告，原告則主張其自被告收受之該筆五萬四千五百九十八元為年終獎金金額。復查，該筆五萬四千五百九十八元係於九十六年二月十六日匯入原告之銀行帳戶，有原告提出之存款帳戶對帳單附卷可證，而此筆款項匯入原告帳戶之時間正是被告解僱原告之前一日，又被告方面應得視需要單方面取消員工領取年終獎金之福利，業已前述，因此應認該筆匯入原告帳戶之款項確係原告自九十六年二月一日起至二月十六日止之薪資，則原告主張被告公司自九十六年二月一日起至二月十六日止之薪資僅支付十日，尚有六日薪資一萬三千二百元未支付，請求被告給付一萬三千二百元暨法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。上開駁回之部分假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、本件原告勝訴之部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行。並依同法第392條第2項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭