臺灣高等法院100年度上易字第1461號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1461號

上訴人

即被告

郭國榮

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第1150號，中華民國100年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第3234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭國榮前於㈠民國93年間，因竊盜案件，經本院以93年度上易字第2018號刑事判決，判處有期徒刑1年4月，並應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作3 年確定；次於㈡94年間，因竊盜案件，經本院以95年度上易字第1266號刑事判決，判處有期徒刑1年確定，上開㈠㈡案件嗣經本院以96年度聲減字第634號、97年度聲減字第560號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於97年9月4日縮短刑期執行完畢；復於㈢98年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度易字第231號刑事判決，判處有期徒刑8月、4月、8月、8月、1年，應執行有期徒刑3年確定，而有犯罪之習慣。

二、郭國榮猶不知悛悔，分別為下列加重竊盜犯行：

㈠於99年7月間某日1時許，意圖為自己不法之所有，持金屬材質、質地堅硬、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性而屬兇器之千斤頂1 臺，前往官穎聰所經營、址設臺北市○○區○○路86號1 樓之美二佳麵包店（無證據證明該麵包店夜間有人居住在內），以該千斤頂撐開該麵包店之鐵捲門後以磚頭撐住（無證據證明該鐵捲門已達於毀損或不堪用之程度），再仰身平貼於地面，由該鐵捲門縫隙進入該麵包店內（侵入他人建築物部分未據告訴），竊取官穎聰所有之現金約新臺幣（下同）1000元。

㈡於99年8月16日1時許，意圖為自己不法之所有，持上開金屬材質、質地堅硬、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性而屬兇器之千斤頂1 臺，前往賴淑雲所經營、夜間無人居住在內、址設臺北市○○區○○路356 巷15號1 樓之上越髮廊，以該千斤頂撐開該髮廊之鐵捲門後以磚頭撐住（鐵捲門尚未達於毀損或不堪用之程度），再仰身平貼於地面，由該鐵捲門縫隙進入該髮廊內（侵入他人建築物部分未據告訴），竊取賴淑雲所有之現金約5000元。

㈢於99年9月10日2時許，意圖為自己不法之所有，持金屬材質、質地堅硬、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性而屬兇器之千斤頂1 臺，前往黃永清所經營、址設臺北市○○區○○路457號1樓之米可日式專業寵物美容店（無證據證明該寵物美容店夜間有人居住在內），以該千斤頂撐開該寵物美容店之鐵捲門後以磚頭撐住（無證據證明該鐵捲門已達於毀損或不堪用之程度），再仰身平貼於地面，由該鐵捲門縫隙進入該寵物美容店內（侵入他人建築物部分未據告訴），竊取黃永清所有之現金約2000元。

㈣於99年9月27日3時30分許，意圖為自己不法之所有，持金屬材質、質地堅硬、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性而屬兇器之千斤頂1 臺，前往張忠生所經營、址設臺北市○○區○○路139號1樓、夜間由張忠生之子張家榮留守在內之松信水電材料行，以該千斤頂撐開該水電材料行之鐵捲門後以磚頭撐住（鐵捲門尚未達於毀損或不堪用之程度），再仰身平貼於地面，由該鐵捲門縫隙進入該水電材料行內（侵入他人建築物部分未據告訴），竊取張忠生所有之現金約一萬餘元。嗣因張忠生報警後，經警前往該水電材料行勘查，於鐵捲門下查獲煙蒂2枚，經採集該2枚煙蒂上之ＤＮＡ送驗後發覺與郭國榮之ＤＮＡ相符，經警借訊執行中之郭國榮後，郭國榮於員警發覺其上揭㈠至㈢竊盜犯行前，當場向員警供出上開㈠至㈢竊盜犯行，而自首接受裁判，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局、信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之部分：

㈠證人官穎聰、賴淑雲、黃永清、張忠生於警詢時之陳述，均屬傳聞證據，被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告郭國榮於原審及本院審理時供承不諱在卷，核與證人官穎聰、賴淑雲、黃永清、張忠生之證述情節相符（證人官穎聰部分，見100年度偵字第3904號卷第46至48頁；證人賴淑雲部分，見100年度偵字第3904號卷第28至30頁，原審卷第33頁正、反面；證人黃永清部分，見100年度偵字第3904號卷第3、4頁；證人張忠生部分，見100年度偵字第3234號卷第3、4頁，原審卷第32頁正、反面），並有監視錄影翻拍照片4張、現場照片12張、臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告1份、臺北市政府警察局鑑驗書1份等件在卷可佐（見100年度偵字第3234號卷第13至26頁），是由上開補強證據，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。查被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，於同年月28日生效，有關刑法第321條第1項第1款，修正前之構成要件為「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之」，修正後則刪除「於夜間」之規定，不論何時侵入住宅或有人居住之建築物而竊盜者，均將成立該款之加重竊盜罪；同條項第三款前、後之構成要件均屬相同，但該條修正前之法定刑為「六月以上、五年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利。是揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法。

四、核被告就事實二之㈠至㈢所為，均係犯修正前刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就事實二之㈣所為，則係犯修正前刑法第321條第1款、第3款之攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪。其所為上開四次竊盜犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至公訴意旨就被告所為事實二之㈣之犯行，雖漏未引用修正前刑法第321條第1項第1款，惟於起訴書犯罪事實欄中業已載明此部分犯行，亦已於原審及本院審理時對被告告以該論罪法條，用供其行使防禦權，本院自得逕予審究。起訴書另於犯罪事實欄記載，被告就事實二之㈠至㈣之部分均係以越入門扇方式行竊，並於證據並所犯法條欄記載被告所為均成立修正前刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌云云。惟按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，如係由門走入或開啟門鎖入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院22年上字第454號判例、77年度臺上字第1130號判決意旨參照）。查檢察官於起訴書對於被告如何毀壞該四處之鐵捲門、該四處之鐵捲門受有如何之損壞，及被告以何種方式超越或踰越鐵捲門均未有記載，而關於被告進入該四處竊盜之方式，被告前於警詢時始終供稱係先以千斤頂將鐵捲門撐開，以磚頭撐住鐵捲門與地面之縫隙，由該縫隙進入上開各處行竊等語，核與證人官穎聰、賴淑雲、黃永清、張忠生於警詢時均證稱：係遭人以千斤頂將鐵捲門撐開後以磚頭撐住，再從門之縫隙進入等語相符（見100年度偵字第3904號卷第3、4、28至30、46至48頁，100年度偵字第3234號卷第3、4頁），參以證人賴淑雲、張忠生並於原審審理時到庭結證稱：該鐵捲門均未達於毀損或不堪用之程度等語（見原審卷第32至33頁背面），並有松信水電材料行之鐵捲門照片5張在卷可稽（見100年偵字第3234號卷第19至22頁），足見被告上開供述情節，應非虛構之詞，則被告既為拉開鐵捲門後由下方進入該店店內，自難認為被告有何「毀損」或「踰越」或「超越」上開鐵捲門設施之情事，起訴書認被告此部分均成立修正前刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪嫌，尚有未洽，惟此業據實施蒞庭之公訴檢察官於原審審理時當庭更正，認並無該條項款之適用（原審卷第34頁參照），是此部分起訴書所載容有誤會。再被告有如事實一之㈠、㈡所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告就事實二之㈠至㈢部分，均係於員警尚未察覺其竊盜犯行前，主動向員警承認其上揭犯行，均係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，均依刑法第62條前段自首之規定，得減輕其刑，並依法均先加後減之。

五、原審以被告犯行事證明確，適用修正前刑法第321條第1項第1款、第3款，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款、第10款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1項之規定，並審酌被告前已多次因犯竊盜罪而經法院判刑確定，顯見其未因前所受刑之執行而決心改過，竟再於短短3個月間，密集為本案之四次加重竊盜犯行，顯見其缺乏尊重他人財產權之觀念，惟念其犯後尚能坦承犯行、態度尚可，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就所犯上開四罪分別量處有期徒刑7月、7月、7月、10月，並定其應執行刑有期徒刑2年。復審酌被告於本案犯行前，已有如事實一所載之竊盜前科，其復於本案中先後再為四次加重竊盜犯行，顯見被告確有竊盜犯罪之習慣，對社會整體而言造成重大危害，而被告現年50歲，正值壯年之際，卻不知努力上進，而屢次為竊盜犯罪，顯見其性格上亦有所偏差，為矯治被告犯罪之惡習、改善其潛在危險性格，以期待其日後得以重返社會貢獻一己之力，爰就被告所為之數次竊盜犯行，併依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。至未扣案之千斤頂1臺，係被告所有，供其犯本案四次竊盜犯行所使用之工具，業據被告供承無訛，且無證據證明該千斤頂業已滅失，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，仍應宣告沒收之。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴意旨略以：被告前雖因多次竊盜罪而為法院判刑確定，然並無事實足以證明被告有再犯之虞，況強制工作之措施將與社會隔離，限制人民身體自由甚鉅，應受比例原則之規範；另就事實二之㈠至㈢部分，均係於員警尚未發覺前，主動向員警承認，表示願接受裁判之意，符合自首，但事實二之㈠部分，該家店已經不存在，應予輕判；被告使用之千斤頂既頂在鐵門上，已不屬兇器云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原判決已在原判決事實及理由內敘明被告在偵查犯罪機關知悉其犯事實二之㈠至㈢部分前，主動向員警承認其上揭犯行，已有斟酌被告自首之情節，依刑法第62 條前段之規定予以減輕其刑，且已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。且本案被告迭有多次竊盜前科，仍未思悔悟，一再犯案，顯然被告確有竊盜習慣，難憑刑罰制裁收矯正竊盜惡習之功，原審因而諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，足協助被告再社會化之功能，改善被告潛在危險性格，並達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，自屬允當。再被告使用之千斤頂為金屬材質，既可將鐵門頂開，自可供兇器使用，雖被告未實際持該千斤頂行兇，然修正前刑法第321 條第3款之罪，並不以行為人持兇器傷人為要件，只要行竊時所持之物足供兇器使用即與該罪之要件相符。是被告上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。