臺灣高等法院100年度上易字第1581號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1581號

上訴人

即

被告

陳正益

　　　　　　　　（現在法務部矯正署桃園看守所另案羈押中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第1473號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第1115號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀民國96年7月4日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第367條增定「上訴書狀未敘述理由」，由第二審法院審判長定期間先命補正之規定，依其文義，僅指未敘述「理由」，而非未敘述「具體理由」，即係針對全然未敘述理由之上訴書狀所為規範，自不包括已敘述之理由係空泛、不具體者在內，觀諸同法第361條第3項之修正理由說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，益足徵之。是第二審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無庸裁定命補正（最高法院98 年度台上字第4476號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告陳正益不服原判決，於民國100年6月13日法定上訴期間內提起第二審上訴，上訴狀理由略以：狀為不服地院刑事判決，依法提出上訴，其理由為下：按刑事訴訟法中「無證據不得判處有罪」和「證據調查，不限以當事人提出為限」，地院對於判處被告有罪之採用證據中，對於扣案之毒品（安非他命），只採樣送檢，然按證據採用法則中，該證據應全部送驗方為適法，為此被告不服提出上訴等語。

三、原審判決以：陳正益前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以88年毒聲字第1446號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向而於88年8月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以88年度偵字第5983號為不起訴處分確定。復於89年間因施用毒品案件，先經士林地院以89年度聲字第938號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向而於89年5月17日執行完畢釋放出所，並經士林地檢署以89年度毒偵字第1233號為不起訴處分確定，及除以89年度89年度毒聲字第1365號刑事裁定令入施以強制戒治，嗣認無繼續戒治之必要，經士林地院以89年度毒聲字第2347號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間，因再犯施用毒品案件，復經士林地院以90年度毒聲字第583號刑事裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於99年11月29日戒治期滿執行完畢釋放出所外，並經士林地院以89年度湖簡字第472號刑事簡易判決處有期徒刑4月，並得易科罰金確定。再於90年間因轉讓毒品案件，經士林地院以90年度訴字第235號刑事判決處有期徒刑7月確定，及施用毒品等案件，經士林地院以90年度湖簡字第409號刑事簡易判決處有期徒刑5月，且得易科罰金確定，嗣上開二罪刑經士林地院以91年度聲字第610號刑事裁定定應執行有期徒刑1年確定，並入監接續執行上開三罪刑，並於92年1月15日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，且於92年3月4日假釋期滿（起訴書誤載為「92年2月26日縮刑期滿執行完畢」，茲予更正），假釋未經撤銷視為執行完畢。又於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以93年度易字第1024號刑事判決處有期徒刑8月確定。又於94年間因違反洗錢防制法案件，經士林地院以94年度士金簡字第55號刑事簡易判決處有期徒刑6月，且得易科罰金確定，及因施用毒品案件，經士林地院以94年度594號刑事判決處有期徒刑10月確定，嗣上開二罪刑經士林地院以94年度聲字第1080號刑事裁定定應執行有期徒刑1 年2月確定，並入監接續執行上開三罪刑，且於96年1月26 日縮短刑期執行完畢出監。又於97年間因違反商標法案件，經臺北地院以97年度簡字第1551號刑事簡易判決處有期徒刑4月，且得易科罰金確定，及因施用毒品案件，經本院以97年度易字第25 31號刑事判決處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第2928號刑事判決上訴駁回確定，嗣上開二罪刑經本院以98年度聲字第1486號刑事裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，並於98年12月19日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，竟於前開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年以內已再犯施用毒品被依法追訴處罰後，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命）之犯意，於100年1月25日下午4時30分許，在其位於新北市○○區○○路1段272巷12號3樓之6住處，以將甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內以燒煙之方式，施用甲基安非他命1次；嗣於同日晚上10時許，因其另涉犯竊盜案件，經警持本院所核發之100年度聲搜字第230號搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得其所有且供己施用之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1858公克）、吸食器1組，且經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。案經新北市縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。程序方面：本件被告陳正益所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1之規定，由本院裁定本件行簡式審判程序，合先敘明。實體方面：上開事實，業據被告陳正益於警詢、偵訊及本院訊問時自白不諱，且被告於前開時間採集之尿液經送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應乙節，此有新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案件被移送者姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具報告日期2011/2/15報告編號UL/2 011/ 00000000之濫用藥物檢驗報告各乙份（詳見偵查卷第37、103頁）在卷可稽。又扣案之白色微黃透明結晶1袋經送鑑驗結果認：實稱毛重0.6850公克（含1袋2標籤），淨重0.1860公克，取樣0.0002公克，餘重0.1858公克，檢出甲基安非他命成分等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心100年2月10日航藥鑑字第1000514號毒品鑑定書1份（詳見偵查卷第104頁）附卷可證，並有扣案之吸食器1組可佐。又按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，則被告上開時間所採集之尿液送驗結果既有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，顯見被告於100年1月25日為警查獲後經警採集其尿液時往前回溯96小時內之某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束期間），確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行至明。故被告之前開自白核與事實相符，應堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。論罪科刑部分：按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第20條第1、2項之規定，同條例第20條第3項定有明文。又按於92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯及5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院95年度臺上字第1071號、95年度臺非字第59號判決意旨可資參照。經查，被告有上開事實欄一所示之施用毒品前科在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，是被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品被依法追訴處罰，如上所述，則揆諸前揭判決意旨，本件檢察官起訴被告施用第二級毒品，符合上開規定，合先敘明。又按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再查，被告於97年間因違反商標法案件，經臺北地院以97年度簡字第1551號刑事簡易判決處有期徒刑4月，且得易科罰金確定，及因施用毒品案件，經本院以97年度易字第2531號刑事判決處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第2928號刑事判決上訴駁回確定，嗣上開二罪刑經本院以98年度聲字第1486號刑事裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，並於98年12月19日縮刑期滿執行完畢在案，此有上開紀錄表可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1858 公克），業經鑑驗屬實，已如前述，屬違禁物，不問是否屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案包裝該甲基安非他命之塑膠袋1只、吸食器1組，係被告所有並供其施用甲基安非他命之用乙節，業據被告供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予宣告沒收。從形式上觀察，原判決並無違誤，量刑亦稱妥適。被告陳正益訴意旨僅以：對於扣案之毒品不應採樣送檢，應全部送檢云云。惟查，扣案之毒品採樣送檢即得以知悉該毒品之性質為何？並無須全部送檢。況且被告陳正益於審理中均坦承犯案，並對於該扣押物為安非他命知之甚詳，並無誤認、誤拿之情事，被告陳正益空言以扣案之毒品並未全部送驗一事為由，提起本件上訴，自與上訴要件所要求之具體理由不符。本件上訴人陳正益上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依上開說明，本件上訴人陳正益上訴顯無具體理由而不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 陳博志