臺灣高等法院100年度上訴字第3178號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3178號

上訴人

即被告

吳文獻

指定辯護人

張運弘律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第176 、212 號，中華民國100 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第3131、3132、3133、3134、3135、3136、3320、3739、3740、5443、5444、5474號，追加起訴案號：100 年度偵字第3724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳文獻：

㈠前於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第64號判處有期徒刑1 年4 月，緩刑4 年，緩刑期間付保護管束確定（下稱槍砲緩刑案）；又於92年間，因犯贓物等罪，經同上法院以93年度竹簡字第445 號分別判處有期徒刑3 月、3 月，定應執行有期徒刑5 月確定；嗣前揭緩刑宣告經撤銷後，上開三罪即經同上法院以93年度聲字第724 號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定。

㈡又於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以92年度訴字第459 號分別判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年確定；再於93年間，因犯贓物等罪，經同上法院以94年度易字第145 號分別判處有期徒刑6 月、4 月，定應執行有期徒刑8 月確定；另於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同上法院以94年度訴字第142 號判處有期徒刑1 年6 月確定；復於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度上訴字第3610號分別判處有期徒刑2 年8 月、2 年，定應執行有期徒刑4 年6 月確定。此部分七罪復與槍砲緩刑案（共八罪）經本院以96年度聲減字第1520號裁定減刑並定應執行有期徒刑6 年5月又15日確定，於97年10月27日縮短刑期假釋出監，並於99年8 月5 日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。

二、吳文獻有上開犯罪科刑執行紀錄，猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月4 日17時32分，以其平日使用之門號0000000000號行動電話（登記名義人為不知情之林鴻文），與使用門號0000000000號行動電話之吳建宏聯絡，談妥交易毒品事宜後，吳文獻旋於同日17時37分許，抵達新竹縣湖口鄉○○街000 巷0 號吳建宏當時住處後方，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（數量約4 公克，價格約新臺幣〔下同〕1 萬元）予吳建宏。因新竹縣政府警察局員警依臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書，對吳建宏所使用之前開行動電話實施通訊監察，始查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局移送暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄八、原判決犯罪事實五暨附表七編號1 之99年11月4 日販賣第二級毒品甲基安非他命予吳建宏部分）：

壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告吳文獻及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力及沒有意見（見本院卷二第45頁正面、反面、第90頁反面至第91頁正面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告吳文獻矢口否認涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，提起上訴辯稱：門號0000000000號行動電話並非伊所有或使用，99年11月4 日使用該電話跟吳建宏通話之人不是伊本人，此可由鑑定通話者之聲紋即可得知，且吳建宏於原審作證時已經證明伊並沒有賣甲基安非他命給吳建宏云云。惟查：

㈠99年11月4 日，門號0000000000號行動電話持用人曾撥打吳建宏所使用之0000000000號行動電話，二人進行通話，有監察對象為門號0000000000號行動電話之臺灣桃園地方法院99年度聲監字第1013號通訊監察書暨電話附表（見本院卷二第98至100 頁）、監聽錄音光碟及通訊監察譯文（見100 年度偵字第3739卷第25頁）附卷可稽，其等通話內容如下：

⒈99年11月4日17時32分：持用人：你回到（家）了嗎？吳建宏：回到了。持用人：是喔，在家喔？吳建宏：嗯。持用人：我到了打給你。吳建宏：還是明天，現在沒錢，明天領錢可以嗎？持用人：可以。吳建宏：好。持用人：總不可以給你斷掉。吳建宏：好啊。持用人：你還有嗎？吳建宏：沒有。持用人：好。

⒉99年11月4 日17時37分持用人：到了。吳建宏：好。

㈡證人吳建宏於警詢中指稱：99年11月4 日17時32分之通聯是我跟吳文獻買安非他命，我每次都跟他拿81（約4 公克）大約1 萬元等語（見100 年度他字第732 號卷第33至34頁）；復於偵查中具結證稱：該次是我跟吳文獻買安非他命，我買多少錢我不知道，一般情形我都向吳文獻買4 公克安非他命，約1 萬元，只有跟他買安非他命，沒有跟他買海洛因等語（見100 年度他字第732 號卷第54頁）；再於偵查中具結證稱：該次是我與吳文獻的對話，我不確定吳文獻是否固定用0000000000這支電話，他有時用不同電話與我聯絡，其他電話號碼我不記得了，（經檢察官提示系爭譯文）但我看過譯文，確定這是我們兩人之對話，當時我們約在我老家後面見面交易，我是之後才搬去冠湖大樓，當時我是住在冠湖大樓附近4 、5 百公尺的老家，地址是新竹縣湖口鄉○○街000巷0 號，這次是我向吳文獻購買安非他命，數量我忘記了，購買多少錢我也忘記了，不是購買海洛因，這次是一手交錢一手交貨，只是我忘記購買的數量與金錢等語（見100 年度偵字第3739號卷第116 至117 頁）；又於原審審理時結證稱：我認識吳文獻，因為我跟他哥哥吳文釋是國小、國中同學，99年11月4 日下午5 點多，在湖口鄉○○街000 巷0 號老家，我有跟吳文獻買甲基安非他命，（經提示）該通譯文是我與吳文獻的對話，因為我是打那個電話找吳文獻，之前吳文獻留給我的就是0000000000這個門號等情明確（見原審卷三第42至44頁、第46頁）。嗣於同日，證人吳建宏雖然隨即翻異前詞改稱：伊打電話向吳文獻買安非他命，但該次開車子來的人不是吳文獻，那個人給我甲基安非他命，我給那個人多少錢忘記了，那個人是一個叫「阿狗」的，真實姓名我不知道云云（見原審卷三第44至45頁、第49頁）。惟查，證人吳建宏與被告之間平即熟識，並無恩怨或債務糾紛，衡情應無設詞誣陷被告之動機；且上開購買甲基安非他命之經歷係證人吳建宏親身經驗，對於此項事實之記憶應該非常深刻，其於初到案接受警察詢問、檢察官偵訊時，該次交易若非與被告聯絡或被告本人並未到場，吳建宏應會立即加以說明才是，然觀之其於警詢、兩次偵訊過程及原審初始進行交互詰問時，就被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，證述始終一致，堅指不移，更於檢察官、原審法院經提示仔細閱覽系爭通訊監察譯文後，明白確認是其與被告之通話內容，堪認警詢、偵訊、原審初始詰問時所證內容屬實。再查，因證人吳建宏未能提供「阿狗」之年籍或相關資料可供調查，故是否有原審審理中所稱之「阿狗」其人，已非無疑；況且若有「阿狗」其人，何以吳建宏未於一開始即行提出，反而係於過了幾個月之後始於原審審理時回憶提及，此與一般人係對於初始發生之事情記憶較為深刻之常情，有所違背；而販賣毒品係法律嚴懲之重罪，吳建宏係具有一般正常智識及社會經驗之成年人，對此自難諉為不知，若被告並無販毒情事，何能輕易構陷被告入罪，致己罹於偽證重典，足徵證人吳建宏上開各所為不利於被告之證述應與事實相符，可以採信，系爭門號0000000000號行動電話確為被告本人使用而為本件犯罪無誤。證人吳建宏嗣於原審改異其詞，應係因為被告於交互詰問時在場而有所顧忌，無法坦白直言，是其於原審審理中始虛構「阿狗」之人前來交付毒品、被告未販售毒品云云，顯係迴護被告，委無可採，被告上訴辯稱吳建宏已於原審證稱接聽電話非被告本人，故被告未販賣安非他命給吳建宏云云，並無理由。

㈢被告於原審及提起上訴另以前開情詞置辯，惟查：

⒈系爭0000000000號行動電話於案發時之登記名義人為林鴻文，固有電話登記查詢資料在卷足憑（見本院卷二第57頁），惟現今社會電話通訊業務發達，可依個人需要而有不同使用型態，一人申辦多支行動電話門號使用或申辦後交由他人使用，均為常見，且非法所不許，是登記名義人與實際使用人不同之情形，所在多有，甚至因販賣毒品係法律禁止之行為，販毒者為逃避檢警追查，使用他人名義之電話作為聯絡工具，亦屬常見，是系爭電話縱非登記於被告名下，並無礙其使用，本件因證人吳建宏對於被告係使用0000000000號行動電話與其聯絡乙節，已明確指證如前，此部分自不足為有利於被告之認定。

⒉被告上訴請求將該監聽錄音光碟送鑑定，欲證明其內並非被告之聲音乙節，經本院送鑑結果，內政部警政署刑事警察局表示：經檢視光碟，案內待鑑語音係為客語，因語者比對之鑑定方法包含聆聽及聲譜圖分析，本局無熟諳客語聲紋鑑識專業鑑定人員，故無法辦理，此有該局102 年1月22日刑鑑字第0000000000號函附卷可按（見本院卷二第60頁）。另法務部調查局函覆：本局受理語者鑑定（Speaker Identification），須有完整之檢品，包括錄音光碟等證物及錄音內容逐字逐句翻譯之譯文。且送鑑錄音光碟之待鑑對象談話內容，每通電話至少約需有40個不同字以上，每字均應具備清晰、可辨識，且可供「聲紋圖譜特徵」分析比對用的語音。本件送鑑證物光碟1 片，其中待鑑之2 通錄音電話，參照來函所附光碟錄音譯文，經初步聆聽檢驗結果，因本局缺乏熟諳客語語言之聲紋鑑識專業鑑定人員，且因光碟中所錄待鑑語者Ｂ之談話內容，每通電話可供比對語句字數均不足40個字，亦不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析，有該局102 年2 月20日調科參字第00000000000 號函在卷可佐（見本院卷二第64頁）。又憲兵指揮部刑事鑑識中心、臺北市政府警察局及新北市政府警察局各刑事鑑識中心等單位則均未受理聲紋鑑定，有本院公務電話查詢紀錄表存卷可參（見本院卷二第66至68頁）。據上僅可得知系爭監聽錄音光碟因不符聲紋鑑定條件，致無從鑑定該通話內容中是否為被告之聲音，惟此並無法據以否定被告即為使用該門號通話之人，且證人吳建宏已明確指證被告即為通話對象，業如上述，是此部分自無法採為有利於被告之論據，被告上訴以鑑定聲紋可知其非與吳建宏通話之人云云，洵無足採。

⒊又被告另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，於99年10月31日販賣海洛因予徐嘉隆、於同年9 月30日與呂宥霖共同販賣海洛因予張益謙、鄧威良、於同年10月29日販賣安非他命予呂宥霖，嗣經警依臺灣新竹地方法院及臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書，對被告、呂宥霖及張益謙所使用之行動電話實施通訊監察，掌握犯罪事證後，依法偵查起訴，被告經原審法院以100 年度訴字第131 、351 號判處罪刑，上訴後，經本院另案以101 年度上訴字第3171號，分別判處有期徒刑16年、16年、7 年8 月，定應執行刑為有期徒刑18年（下稱另案），此有本院101 年度上訴字第3171號刑事判決、被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷二第131至141 頁），因另案證人徐嘉隆、呂宥霖均證稱渠等係撥打被告所使用之0000000000號行動電話，與被告聯絡購毒事宜，證人張益謙亦證稱其係撥打被告使用之0000000000號行動電話而由呂宥霖接聽，聯繫購買海洛因，各該證人所述，核與各通訊監察譯文所示內容相符，足見系爭門號0000000000號行動電話確曾為被告本人所使用無訛。又參諸本案犯罪時間為99年11月4 日，與被告上開另案最後一次犯行時間之同年10月31日，僅相差4 日而已，益徵證人吳建宏前開於警詢、檢察官偵查及原審初始詰問時所證屬實，系爭門號0000000000號行動電話為被告本人使用而為本件犯罪，至為明確。

㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本件被告與吳建宏並非熟識至交，甲基安非他命價格甚高，取得不易，若謂被告未從中牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以就被告販入毒品甲基安非他命之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，被告為本件毒品交易，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院99年度台上字第6986號判決意旨參照）。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上訴就此部分所辯係卸責之詞，均不足採，依證人吳建宏於警詢、偵查及原審審理初始之證述，並佐之卷附行動電話通訊監察譯文以為補強，足認被告此部分販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑關於無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審同此認定，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、刑法第47條第1 項，論以販賣第二級毒品罪，並依累犯規定，審酌被告明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為本案販賣毒品犯行，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟被告非毒品大盤商，其交易數量甚微，兼衡被告否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月。並就沒收部分說明：未扣案之門號0000000000號行動電話雖係供被告聯絡本件販賣毒品所用之門號，惟非渠所有，業據被告供承在卷（本院按，該行動電話登記名義人為林鴻文，業如前理由欄一、㈢⒈所述），爰不諭知沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告以上訴意旨所示各節否認此部分犯罪，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，此部分上訴並無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄九、原判決犯罪事實五暨附表七編號2 之99年11月10日與呂宥霖共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張德謙部分）：

一、公訴意旨略以：被告吳文獻於99年11月10日16時02分後之某時，在新竹縣湖口鄉遠東紡織廠大門口，先由張德謙使用門號0000000000號行動電話與共同被告呂宥霖使用門號0000000000號行動電話聯絡，再由呂宥霖交付張德謙第二級毒品甲基安非他命，收取1 千元，再將所得金錢轉交予被告，因認被告所為，係與呂宥霖共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云（呂宥霖此部分犯行業經原審法院以100 年度訴字第176 、212 號判處有期徒刑3 年6月確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。易言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參考）。另按犯施用、持有、販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，故為防範其為圖減輕或免除刑責而就毒品來源為不實之供述，自須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之陳述，始得據為對他人不利之認定，最高法院著有99年度台上字第5689號判決可資佐參。且有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所以須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院98年度台上字第1845號判決意旨參考）。

三、檢察官認被告吳文獻涉犯此部分於99年11月10日與呂宥霖共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張德謙之罪嫌，無非係以：呂宥霖與被告於警詢及偵查中不利於己之供述、證人張德謙之證述、呂宥霖持用之0000000000號之行動電話監聽譯文、通訊監察書及該署100 年度偵字第2344號起訴書（見起訴書第6 頁），執為論據。

四、訊據上訴人即被告吳文獻堅決否認涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有拿甲基安非他命給呂宥霖販賣，呂宥霖在99年11月10日販賣安非他命給張德謙之行為與伊無關等語。

五、經查：

㈠99年11月10日16時02分許，先由張德謙使用門號0000000000號行動電話，陸續與呂宥霖使用門號0000000000號行動電話聯絡，於16時08分許後同日某時，在新竹縣湖口鄉遠東紡織廠大門口，由呂宥霖交付張德謙第二級毒品甲基安非他命，並收取1 千元之事實，業據被告呂宥霖於警詢、檢察官偵查及原審坦承：99年11月10日16時02分許是張德謙使用門號0000000000號行動電話與我使用門號0000000000號行動電話之通話，是張德謙先打電話給我，原本要跟我買2 千元甲基安非他命，後來他只有1 千元而已，所以我只有賣給他1 千元安非他命，交易地點約在湖口鄉遠東紡織廠大門口交易，這次他跟我買1 千元安非他命約0.2 公克，這次我們是一手交錢，一手交貨，譯文中「兩天半」就是2 千5 百元，但是張德謙又講他只有帶1 張千元，所以後來他只有買1 千元安非他命等情不諱（見100 年度他字第745 號卷第7 至8 頁、第14頁、原審卷三第62至64頁），並經證人張德謙於警詢、檢察官偵查中證述在卷（見100 年度偵字第3740卷第27至28頁、第33至35頁），並有臺灣桃園地方法院99年度聲監字第1013號通訊監察書暨電話附表（見本院卷二第98至100 頁）及99年11月10日張德謙使用0000000000號與呂宥霖使用0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可按（見100 年度偵字第5444號卷三第47頁、100 年度偵字第3740號卷第30頁）。其二人通話內容如下：

⒈99年11月10日16時02分，張德謙撥打給呂宥霖（以下均分別稱為張、呂），內容為：呂：怎樣？張：我找你啦，還有幹嘛？呂：怎樣啊？張：你還有工作嗎？呂：有啊。張：我過去找你，你在哪裡，你電話很小聲。呂：不會啊。張：我打另外一支給你。

⒉99年11月10日16時04分，張德謙撥打給呂宥霖，內容為：張：我打另外一支給你，你沒接。呂：再打啊。張：好。

⒊99年11月10日16時08分，張德謙撥打給呂宥霖，內容為：張：我要兩天半啦。呂：好。張：我帶一張喔，要馬上喔。呂：好。張：我到哪裡去？呂：我等一下打給你啊。張：你要幾分到？呂：就二分鐘而已。張：好，兩天半喔。以上足證被告呂宥霖有於上開時、地販賣甲基安非他命予張德謙之事實，而被告呂宥霖此部分犯行，業經原審法院以100 年度訴字第176 、212 號判處有期徒刑3 年6 月確定（即原判決第42頁，附表七編號2 部分），有原審刑事判決及本院被告前案紀錄表附卷可憑。

㈡茲應審究者乃被告是否為呂宥霖上開販毒行為之共犯？經查：

⒈遍觀全卷，被告並未自白此部分犯罪，而前揭99年11月10日張德謙與呂宥霖間之通訊監察譯文，亦未見與被告有關之對話，檢察官執此為被告犯罪之論據，容有誤會。

⒉次查，觀之證人張德謙於警詢、偵查中均證述：伊於99年11月10日16時02分至08分許，打電話給呂宥霖購買1 千元安非他命，約在新竹縣湖口鄉紡織廠大門口交易，是呂宥霖當面跟我交易的；我們是一手交錢一手交毒品等語（見100 年度偵字第3740號卷第27至28頁、第33至35頁），因張德謙電話接洽之對象及前來交付毒品之人，均為呂宥霖，並非被告，是被告並無行為之分擔，又因證人張德謙並未與被告接觸，自無從知悉被告與呂宥霖間之有無聯繫而有何犯意之聯絡，故無法執其證詞而為不利於被告之認定。

⒊再查，依卷附之99年11月5 日15時37分許，吳建宏使用門號00 00000000 號行動電話與呂宥霖使用門號0000000000號行動電話之監聽譯文（見100 年度偵字第5444號卷三第46頁），吳建宏雖曾詢問呂宥霖：「你有跟文獻在一起嗎」，惟呂宥霖係回答：「沒有」，質之呂宥霖亦承認上開對話屬實（見原審卷三第68頁），由此可見呂宥霖於99年11月10日販賣甲基安非他命予張德謙之前，並未與被告接觸，此外，卷內亦無相關通聯紀錄、監聽譯文或相關證人等證據可資證明被告與呂宥霖就此部分犯行有所接洽，自難認定渠等二人就呂宥霖販賣甲基安非他命予張德謙之行為有何犯意聯絡。

⒋又查，證人即被告呂宥霖雖曾於警詢中陳稱：99年11月10日16時2 分許這次張德謙跟我買1 千元安非他命約0.2 公克，我的毒品來源是吳文獻，我只是幫他賣的，聯絡方式是以電話聯絡，我是屬於吳文獻的下線，就是說吳文獻拿毒品給我賣，我賣得的錢都交給他，他再拿毒品給我施用云云（見100 年度他字第745 號卷第8 頁）；復於偵查中具結證稱：我得款1 千元轉交給吳文獻，我是吳文獻的下線，我與吳文獻的分工方式，是吳文獻給我一批毒品，我就把該批毒品賣完，當我沒有毒品時，我就跟吳文獻拿毒品.. .. 我都是賣完才給吳文獻金錢，我的好處就是吳文獻可以給我免費施用安非他命、海洛因....我都是照一般1 千元賣0.2 公克的海洛因及安非他命....本次我賣給張德謙的1 千元，是當天就交給吳文獻，因為當天剛好我把毒品全部賣完，當天晚上我與吳文獻在湖口鄉某處路邊見面，把販毒所得交給他，那次我忘記交多少錢給吳文獻，應該有超過1 千元云云（見100 年度他字第745 號卷第14至16頁）。惟呂宥霖於原審審理中，已以證人身分具結改證稱：賣給張德謙的甲基安非他命是跟朋友拿的，至於朋友是何人忘記了，不是跟吳文獻拿的，賣給張德謙甲基安非他命所得1 千元也沒有交給吳文獻，伊今日出庭並未與吳文獻交談等語（見原審卷三第63至64頁），呂宥霖上開於原審審理之證述，始終如一，堅稱自己販毒行為與被告無關，並解釋其在警詢、偵訊會指證被告，係因警察作筆錄時叫他這樣講，在偵查中就照著警察的說法回答，今天作證怕會害到人，所以說實話，因為根本不是吳文獻等語（見原審卷三第64至67頁）。因此部分僅有證人呂宥霖前後反覆、具有瑕疵之單一指述，並無其他證據可資補強，依據上揭最高法院判決意旨，自不得單以呂宥霖之證述遽予認定被告涉有此部分犯罪。

六、撤銷改判之理由：綜上所述，公訴意旨所指事證，尚不足以使本院形成被告此部分販賣第二級毒品犯罪之確切心證，而有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有該部分犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審就此部分未予詳查，遽認被告有此部分犯行，而為被告有罪之認定，並予以論罪科處主刑及從刑，尚有未洽，被告執以上訴，非無理由。原判決就此部分既有可議，自應由本院將此部分罪刑暨執行刑部分均予以撤銷，就此部分改判被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。