臺灣高等法院101年度上訴字第3171號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3171號

上訴人

即被告

吳文獻

選任辯護人

法律扶助張運弘律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第131 號、第351 號，中華民國101 年9月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第930、2936、2937、3746號，100年度毒偵字第28、628號；移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第4778號；追加起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第4778號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳文獻前於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於91年2 月27日以91年度訴字第64號判處有期徒刑1 年4 月，緩刑4 年，緩刑期間付保護管束，於91年3 月25日確定（下稱槍砲緩刑案）；又於92年間，因贓物等案件，經臺灣新竹地方法院於93年8 月18日以93年度竹簡字第445 號分別判處有期徒刑3 月、3 月，定應執行有期徒刑5 月，於93年9 月19日確定；前揭緩刑宣告經撤銷後，上開3 罪即經臺灣新竹地方法院於93年10月29日以93年度聲字第724 號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定，並於94年9 月8 日執行完畢。又於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於92年12月18日以92年度訴字第459 號分別判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年，於93年1 月12日確定；又於93年間，繼因贓物等案件，經臺灣新竹地方法院於94年5 月18日以94年度易字第145號分別判處有期徒刑6 月、4 月，定應執行有期徒刑8 月，於94年6 月10日確定；再於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於94年9 月30日以94年度訴字第142 號判處有期徒刑1 年6 月，於94年10月24日確定；復於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於94年9 月27日以93年度上訴字第3610號分別判處有期徒刑2 年8 月、2 年，定應執行有期徒刑4 年6 月，於94年12月8 日確定。上開7 罪復與槍砲緩刑案（共8 罪）經本院於96年7 月16日以96年度聲減字第1520號裁定減刑並定應執行有期徒刑6 年5 月又15日確定，於97年10月27日縮短刑期假釋出監，並於99年8 月5 日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

二、吳文獻明知海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，詎分別、同時或與呂宥霖（業經臺灣新竹地方法院以100 年度訴字第131 號判處應執行有期徒刑12年6 月，未上訴而確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因、甲基安非他命之聯絡工具，而於附表一編號1 至3 所示之時間、地點，分別、同時或共同販賣如附表一編號1 至3 所示數量、金額之海洛因、甲基安非他命予徐嘉隆、張益謙、鄧威良及呂宥霖。嗣經警依臺灣新竹地方法院及臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書，對吳文獻、呂宥霖及張益謙所使用之行動電話實施通訊監察，掌握上開犯罪事證後，依法調查，並先後於99年12月23日8 時許、100 年1 月12日9 時許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣湖口鄉○○路0 段000 巷00號拘提查獲黃思亭（業經臺灣新竹地方法院以100年度訴字第131 號判處應執行有期徒刑1 年8 月，未上訴而確定），並於99年12月23日扣得黃思亭所支配使用之門號0000000000號行動電話1 支（內含SIM 卡1 枚），及其所有供施用第一級毒品海洛因所用如附表甲編號1 至7 所示之物，復經警將其於99年12月23日親採封緘之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應及可待因、嗎啡陽性反應，再經警於100 年1 月12日將其親採封緘之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始分別循線查知上情。

三、案經新竹縣政府警察局移送及新竹縣政府警察局竹北分局報告及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴、移送併案審理及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件起訴書、追加起訴書及補充理由書之犯罪事實欄及附表所載之「安非他命」，均業經檢察官於原審當庭更正為「甲基安非他命」（見原審卷四第187 頁背面），又起訴書附表二編號1 販賣時間欄原記載「99年10月31日16時53分許」，亦經檢察官於原審當庭更正為「99年10月31日4 時53分許」（見原審卷四第73頁），先予說明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告吳文獻矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）非為伊所有，伊亦未曾使用過，也沒有拿第一級毒品海洛因給共同被告呂宥霖販賣予鄧威良，係徐嘉隆、張益謙、鄧威良及呂宥霖本身施用毒品，想要脫罪，換取減刑，才隨便推給伊，說伊販毒給渠等；販賣給張益謙部分，那時確實張益謙有撥打至門號0000000000號行動電話，但接電話的男子是志豪，伊確實沒有賣毒品給張益謙、呂宥霖云云。被告之辯護人辯護稱：原判決是依照門號0000000000號的監聽譯文及證人的證述認定被告犯行，但被告並沒有使用該電話，聲紋比對部分，是因為現行技術無法鑑定，不能由被告承受不利的結果，且證人徐嘉隆、張益謙等人的證述憑信性是有疑義的等語。惟查：

(一)就附表一編號1 部分：

1.證人徐嘉隆於警詢中供稱：99年10月31日4 時53分許之通訊監察譯文是伊缺錢用，就打給門號0000000000號行動電話之持用人吳文獻，問他要不要買戒指，便宜賣給他，還有伊要跟他買毒品的交易事宜。伊朋友叫伊拿戒指去跟吳文獻購買毒品安非他命，如果戒指價值4,000 多元可以換得4,000 多元的二級毒品安非他命，伊就要騙伊朋友說伊只換得2,000多元，中間差距的毒品伊再自己留起來施用等語（見100 年度他字第73號卷第99頁）；復於偵查中證述：那時伊在朋友「石頭」湖口鄉家中那邊，他住一間兵營附近，好像是勝利路，當時吳文獻去那邊找伊，伊就拿與朋友合夥買的戒指給吳文獻，那戒指約1 錢重，換近4,000 元的毒品，伊拿1 包安非他命及1 包海洛因，重量伊沒看，伊拿後就給他戒指，吳文獻說1 包2,000 元，2 包就是4,000 元，但是安非他命比較多，多1 倍以上，安非他命實重0.9 公克，但海洛因伊不清楚，伊記得是當天交易等語明確（見100 年度他字第73號卷第124 至126 頁）。

2.證人徐嘉隆於原審審理中，於被告吳文獻辯護人主詰問及覆主詰問時，雖證稱：譯文對話內容是因為伊欠吳文獻錢，那時候沒有錢，伊就拿黃金還他這樣子（證人不斷眨眼、搖頭晃腦），伊打電話給他的時候，伊跟他說在哪裡等，可是他沒有來，這個對話內容跟毒品有關係（證人不斷眨眼、搖頭晃腦、不敢直視法官），譯文當中的女孩子就是海洛因（證人不斷眨眼、搖頭晃腦），男孩子是安非他命。伊當天去的時候他沒有來，那次交易沒有成功，譯文內容說到我們要約在新豐火車站，伊有去，可是他沒有來，伊就走了，伊後來打他電話，他的電話就很像關機了，所以伊確認當天這通電話的內容講的雖然是買毒品，但是後來沒有交易成功。因為總共有兩次，伊打這支電話，伊忘記了，反正伊記得有兩次就對了，可是剛剛伊看檢察官的筆錄，第一次來的人不是吳文獻就對了，他跟伊約在火車站嘛，就是伊剛剛看的那個，可是伊是打那支電話沒錯，可是不是吳文獻本人來，來的是一個男的、一個女的，不認識，那時候伊在火車站等，在竹北火車站。99年10月31日通話錄音內容及檢察官提示給伊看的偵訊筆錄內容，這一次是在新豐火車站的交易，可是吳文獻沒有來等語（見原審卷四第68頁背面至69、70至70頁背面）。惟於檢察官反詰問及覆反詰問時又改稱：100 年度他字第73號卷第108 頁被指認人照片，上面的簽名是伊親自簽的，手印是伊自己親自蓋的，剛才播放的通話中的「文獻」就是伊指認的編號4 吳文獻（不斷眨眼，思索很久）。100 年度他字第73號卷第127 頁上的受訊問人是伊自己親自簽名的，100 年度他字第73號第124 頁最後一問答也是提示跟今天一樣的那通譯文，伊回答「那時伊在朋友「石頭」湖口鄉家中那邊，他住一間兵營附近，好像是勝利路，當時吳文獻去那邊找伊，伊就拿該戒指給吳文獻，那戒指約一錢重換近4,000 元的毒品，伊拿一包安非他命及一包海洛因，重量伊沒看，伊拿後就給他戒指，吳文獻說一包2,000 元，兩包就是4,000 元」這段話時，檢察官沒有對伊用強暴、脅迫或不正的方式來讓伊回答，伊這段所述實在（不斷眨眼、搖頭晃腦、思索很久）。伊知道現在檢察官跟律師是在問哪一次，以剛才聽的99年10月31日譯文來講，伊是用金子去跟人家換，伊拿金子去跟吳文獻買毒品，就一次而已，就是99年10月31日這一次，就剛剛聽的那個，伊有打給他沒錯，可是他本人沒有來。100 年度他字第73號卷第125 頁第5 問答中說「那時伊在朋友「石頭」湖口鄉家中那邊，他住一間兵營附近，好像是勝利路，當時吳文獻去那邊找伊，伊就拿該戒指給吳文獻，那戒指約一錢重換近4,000 元的毒品，伊拿一包安非他命及一包海洛因，重量伊沒看，伊拿後就給他戒指，吳文獻說一包2,000 元，兩包就是4,000 元」這段話，確實是這樣子（證人不斷眨眼、搖頭晃腦、閱覽很久），吳文獻本人有去（小聲），伊那一次拿到的安非他命實重0.9 公克，但是海洛因的重量伊不清楚等語（見原審卷四第69至71頁）。是上開經歷係證人徐嘉隆親身經驗，對於此項事實之記憶應該非常深刻，衡情於初到案接受警察詢問、檢察官偵訊時，該次交易被告吳文獻若未到場，證人徐嘉隆應會立即加以說明才是，惟其第一次到案即100 年1 月13日警詢時，迄檢察官於100 年1 月21日訊問時，證人徐嘉隆均未提出被告吳文獻未到場之說詞，是其於被告吳文獻辯護人詰問所稱已與常情不符，況觀之其回答之態度，多次出現不斷眨眼、搖頭晃腦、不敢直視法官、思索良久等異樣神態，明顯係因為被告吳文獻在場，而有所顧忌，無法坦然直言，是其於原審審理中前開所言被告吳文獻未到場販售毒品乙情，顯係袒護被告吳文獻，至無可採。

3.再觀之證人徐嘉隆於原審中證稱：律師問跟檢察官問同一件事，伊的回答差這麼多，是因為伊還沒聽通聯的時候伊不知道是在問哪一條；「（剛才是聽了通聯之後，知道在問哪一條之後，你還是有前後不同的說詞，為什麼？）（沉默不語、不斷眨眼、雙手放在兩邊膝蓋上搓動）」；因為檢察官提示伊以前的筆錄及因為偵查筆錄那個時候距離案發時間比較近，所以伊比較能夠回憶得起來當時的情形是怎樣（小聲），伊跟吳文獻沒有仇恨怨隙，剛才播放給伊聽的監聽錄音，伊在電話中跟對方講「文獻」，然後對方就直接跟伊一直對話，所以確實那通對話的對方是吳文獻（不斷眨眼、雙手放在膝蓋上搓手、吐吞頭、抿嘴）等情，益證證人徐嘉隆在原審中，因被告吳文獻在庭，始避重就輕無法坦然直接指證被告吳文獻，而證人徐嘉隆與被告吳文獻並無恩怨仇隙，並無誣賴被告吳文獻之必要，是證人徐嘉隆於警、偵及原審中已多次證述被告吳文獻是以其所使用之門號0000000000號行動電話於附表一編號1 所示時、地同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人徐嘉隆，應為真實無訛。

4.此外，並有原審當庭勘驗被告吳文獻與證人徐嘉隆間當時之監聽譯文附卷可憑（見100 年度他字第73號卷第109 頁，原審卷四第68頁）：「A ：喂？B ：文獻，我朋友拿金子要處理。A ：多大的。B ：4 千多塊。A ：4 千多塊，那才小小顆的。B ：女孩子的。A ：他要什麼的。B ：兩種。A ：又兩種！B ：他只要男孩子，我想凹他，可以嗎。A ：恩。B：我在哪裡等你。A ：新豐火車站。B ：我在石頭這邊耶，要殺到新豐去奧。A ：工業區出來就新豐了啊。B ：你現在沒空嗎。A ：好啦。B ：你到時打給我，我下去拿。」，足認被告吳文獻上開辯詞及辯護人為被告吳文獻之辯護，應不可採信。

5.綜上所述，被告吳文獻於附表一編號1 同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人徐嘉隆之事實，堪予認定。

(二)就附表一編號2 部分：

1.證人呂宥霖於偵查中證稱：鄧威良有向伊買過毒品，伊記得99年9 月30日22時及23時許這次，當天是張益謙先打電話給吳文獻，說要東西，伊就幫吳文獻去送毒品到鄧威良洗車廠，當時伊送了好像是八分之一的海洛因，含袋重0.62公克，價格是2,000 元，之後那2,000 元伊給吳文獻等語（見100年度偵字第930 號卷第48至49頁）；復於偵查中亦證稱：99年9 月30日當天吳文獻確實有賣毒品給鄧威良、張益謙，並由伊運送給他們兩人，錢是鄧威良將2,000 元交給伊，伊再將錢給吳文獻，錢是當天拿到後到湖口鄉新湖國中附近吳文獻的朋友家中，伊將錢交給吳文獻，毒品也是在該吳文獻朋友家中拿到，因為當時伊與吳文獻都在那邊，伊知道伊送的毒品是海洛因等語（見100 年度偵字第930 號卷第64頁）；再於偵查中證述：99年9 月30日23時，伊有在新竹縣湖口鄉波士頓洗車廠賣海洛因給張益謙與鄧威良，是吳文獻叫伊送過去等語明確（見100年度偵字第2344號卷第438頁 ）。

2.證人呂宥霖於原審中證述：「（提示100 年度偵字第930 號卷第64頁第三問答並告以要旨，檢察官問你「你上次說99年9 月30日張益謙向你拿毒品，但是要你送到鄧威良的洗衣場，你說該毒品是你幫吳文獻送過去？」你回答「對，是鄧威良向吳文獻買毒品。」你當時有無說實話？）（證人看看卷，看看檢察官，又看看卷，沉默很久不說話）」、「（提示100 年度偵字第930 號卷第64頁倒數第二問答並告以要旨）檢察官又問你「是你賣毒品？」你回答「是吳文獻賣的，錢是鄧威良將兩仟元交給我，我再將錢給吳文獻，錢是當天拿到後，我到湖口鄉新湖國中附近吳文獻的朋友家中後，我將錢交給吳文獻」，你當時是否說實話？）（看看卷，看看檢察官，才很小聲答）是」；伊還記得那一次是伊跟張益謙通電話，就是剛才提示給伊看9 月29日的通聯譯文；當天伊送去的是安非他命還是海洛因，伊也不太清楚了；「（提示100 年偵字第930 號第49頁第一、二問答並告以要旨，你講的滿詳細：「好像是八分之一的海洛因，含袋重0.62克海洛因。價格是2,000 元。」而且接著你還回答這2,000 元之後是交給吳文獻，你也知道那是海洛因，你當時講的是實話嗎？）（沉默，看卷看很久、抓頭，很小聲答）不太記得了」；「（提示100 年偵字第930 號第49頁第三問答並告以要旨，接著檢察官問你「為何你知道海洛因，卻還幫他送？」你回答說「因為我怕他，他很恐怖。」吳文獻是怎麼樣很恐怖？可否說明具體的情形？）（持續看卷、沉默不答）」；100年1 月21日檢察官對伊訊問時，沒有對伊用強暴、脅迫的方式沒有，伊跟鄧威良是朋友，跟鄧威良很久以前認識的，不是施用毒品才認識的，是上網認識的，跟張益謙也是很久以前認識的，伊跟張益謙、鄧威良都沒有仇恨怨隙，伊在波士頓洗車廠跟鄧威良交易毒品時，伊直接拿給他，就這樣子」，毒品是怎麼包裝的伊不太記得，毒品是放在小的透明夾鏈袋，伊有再用衛生紙包裝，就這樣交給鄧威良，伊到了那個波士頓洗車廠時，波士頓洗車廠當時門關下來了，是晚上休息時間，伊到的時候打給鄧威良（改稱）咦，好像是打給張益謙，張益謙再打給鄧威良，伊也不清楚，忘記了，伊那天不是要去洗車，伊是單純去交易毒品。對於鄧威良說，交易的經過是他有幫張益謙忙，這一次是阿宥拿一顆顆粉粉的海洛因到洗車廠給他，然後他拿2,000 元給伊，就是照伊剛才這樣講的，沒有意見。伊拿海洛因給鄧威良時，是用衛生紙包著海洛因，伊不知道鄧威良有沒有拿來看一下、驗一下東西是不是正確，以伊今天講的為主，這一次交易的毒品是吳文獻拿給伊，伊拿去波士頓洗車廠跟鄧威良交易，鄧威良當場給伊2,000 元，不是張益謙拿給伊的，是鄧威良拿給伊的，就是伊跟鄧威良當場一手交錢，一手交海洛因毒品等語明確（見原審卷三第152 頁背面至156 頁背面）。

3.核與證人張益謙於警詢中證稱：伊中壢朋友要下來跟伊買毒品，因為伊不能出門，所以伊叫鄧威良跟文獻先拿2,000元毒品，轉賣給伊中壢朋友3,500元，然後伊叫鄧威良拿500元起來給他當佣金，然後剩1,500元是伊賺的等語（見100年度他字第73號卷第57頁）；證人張益謙於偵查中證稱：99年9月30日22時及23時許之監聽譯文是伊向鄧威良拿毒品，伊叫他去向吳文獻拿毒品，伊不知道吳文獻電話，只有鄧威良知道他電話，伊向他拿2,000元，當時有一位伊住中壢市朋友去向他拿，那位朋友拿3,500元，他將錢交給吳文獻，當時伊有出2,000元，是鄧威良有來伊家，伊將錢交給鄧威良，他將東西給伊，伊朋友拿他自己的，伊拿我自己的，一顆顆及粉粉的是指海洛因。鄧威良多拿500元，伊對鄧威良說你東西到伊家，伊多給他500元，所以伊是給他2,500元，3,500元中的2,000元是鄧威良給吳文獻的，1,000元是伊朋友欠伊的錢等語（見100年度他字第73號卷第80至81頁）；復於偵查中亦證稱：99年9月30日22時25分及23時許與鄧威良之監聽譯文這次伊記得，伊認識吳文獻，但沒有他的電話，呂宥霖有跟伊說過他賣的毒品是向吳文獻拿的，而呂宥霖負責送貨等語相符（見100年度他字第73號卷第196頁），並經證人鄧威良於警詢中證稱：張益謙的朋友要從中壢下來跟他買毒品，張益謙打電話給吳文獻叫他送2,000元的毒品（應該是海洛因）到伊洗車廠，並跟伊說呂宥霖要拿毒品（海洛因）過去伊的洗車廠，張益謙叫伊先拿2,000元給呂宥霖，然後再轉賣給他中壢朋友3,500元，然後他說賣的毒品給伊抽500元，張益謙實拿1,000元等語（見99年度他字第2772號卷第401至403頁）；復於偵查中證稱：99年9月30日22、23時許之監聽譯文中一顆顆粉粉的是指海洛因，是張益謙要跟呂宥霖拿，張益謙要伊先幫他出錢，所以伊還是幫他忙，這次呂宥霖拿海洛因到洗車廠給伊，伊拿2,000元給呂宥霖，之後張益謙說有一位住中壢的朋友來洗車廠拿，賣3,500元給他，伊抽500元，後來他朋友拿3,500元給伊，伊就拿海洛因給他，伊就將其中2,500元拿起來，因為伊先墊2,000元，抽成500元，剩下的1,000元，隔天張益謙到洗車廠找伊，伊就給他。那包海洛因重量伊不清楚，因為伊看不懂，不過伊知道是海洛因沒錯，而吳文獻不是他說的中壢朋友，他是與呂宥霖在一起的等語（見99年度他字第2772號卷第414至415頁）相符一致，則證人呂宥霖、張益謙、鄧威良所為之證述應非虛妄。

4.此外，並有證人呂宥霖、張益謙、鄧威良之下列監聽譯文附卷可憑（見100 年度偵字第2344號卷第98頁，99年度他字第2772號卷第33至35頁）：

①「A （即張益謙）：你誰?C（即呂宥霖）：我阿宥，我哥問你要幹嘛?C：那你的意思是?A：沒有阿，看你要過來坐嗎?我在洗車廠。C ：我知道你不是打文獻哥的電話?A：是阿。C ：對阿，他問你要幹嘛?A：你跟他在一起是嗎?C：我就用他的電話打給你。A ：問他要過來嗎?C：哪裡?A：洗車廠。C ：喔，我等下問他。A ：你跟他說洗車廠他就知道了。C：好啦，你要找他那個是嗎?A：對。C ：他等一下會過去。A ：好，你會過來嗎?C：不一定。」

②「A （即張益謙）：你現在在店裡面嘛對不對?B（即鄧威良）：恩。A ：阿祐會過去B ：他走掉了阿A ：他走掉了B ：對啊等你，你沒有來A ：他一下會過去，他會拿東西給你，你跟他拿起來，你身上有錢嘛，先拿給他B ：我還沒繳錢勒A ：我知道，你給他以後，你過來我拿給你，問題是我現在沒辦法出去，可是你可以來我家，我再給你一樣嘛，你聽的懂嗎?B：你爸在家嗎A ：就是我爸在家我不能出去，可是你可以來我家B ：那多少錢A ：2 千，你要看喔，阿祐要是拿給你是粉粉的話，因為我要顆粒的，昨天他拿給我是顆粒的你懂嗎?B：喔」、「B ：2 張嘛對不對A ：就是81嘛B ：你不是叫我拿兩千塊給他A ：我知道是不是81 B：我怎麼知道我又不會看那種東西A ：是一顆一顆的嗎B ：對：那就對了B ：好」、「A ：小鄧你問文獻看要不要送B ：他跟阿祐去處理事情A ：不是你打給他還要送嗎B ：我不知道他電話A：我打給他你在店裡等他B ：明天在給你A ：不是我要的是我朋友從中壢下來要拿B ：又不認識的A ：你不認識我認識，足B ：你又不出來。A ：所以叫你拿給他然後給你抽500B：搞那麼複雜我不用睡覺喔我明天要上班，我很累A ：我沒有叫你等他人已經在湖口了B ：我怕我會睡著A ：我看文獻在哪如果很遠就不用了B ：拿多少錢給他A ：你就拿2000給文獻阿B ：好累我這邊等A ：我先打給文獻」、「A ：文獻有拿給你嗎B ：他還沒有來A ：他拿給你你在打給我B ：好」、「A ：ok了是嗎B ：恩A ：我朋友在消防局那邊B ：叫他過來A ：好你鐵門打開來B ：好」、「A ：好了對不對B：恩A ：他拿3500嘛對不對，他走掉了嘛對不對B ：恩我還給他屌A ：什麼給他屌B ：他說要可以用阿，不行的話會怎樣，我說我不知道A ：你不用理他，我明天在過去跟你拿錢，你自己留500 起來B ：算了A ：什麼東西B ：好在，阿祐有拿給我A ：我知道你那邊還有嗎還有吧B ：他沒拿給我就沒啦，他說他算挺我的阿，我好累A ：我剛剛在樓下我忘記拿給你，沒關係反正3500你帶著你自己抽500 起來B ：我知道A ：明天過去找你B ：恩」。足認被告吳文獻上開辯詞及辯護人為被告吳文獻之辯護，應不可採信。

5.綜上所述，被告吳文獻於附表一編號2 與證人呂宥霖共同販賣第一級毒品海洛因證人張益謙、鄧威良之事實，堪予認定。

(三)就附表一編號3 部分：

1.證人呂宥霖於警詢中供稱：99年10月29日22時07分之通聯譯文是伊打給吳文獻，他朋友要拿安非他命，譯文內容「有人要一半」是指要半克，「跟我一樣的」是指男生，意指安非他命，「25」是指2,500 元。本次交易有成功，於99年10月29日23時許，在新竹縣新豐鄉西濱公路旁，購買安非他命半克，以2,450 元交易等語（見100 年度偵字第930 號卷第6至7 頁）；於偵查中證述：99年10月29日22、23時許監聽譯文是伊跟吳文獻拿安非他命，之後伊要拿給別人，「25」、「245 」是指錢，「25」是2,500 元，「245 」指2,450 元，重量是實重0.5 公克等語（見100 年度偵字第2344號卷第376 至377 頁）；復於偵查中亦證稱：門號0000000000號行動電話是吳文獻的，門號0000000000號行動電話是伊的，99年10月29日22時許之通聯譯文是他拿2,450 元，半克安非他命，是在西濱公路交易，半克應該是實重，不含袋等語明確（見100 年度偵字第2344號卷第417 頁）。

2.雖證人呂宥霖於原審中證稱：本次非向被告吳文獻購毒，乃向綽號「阿賢」之人所購，且本件交易未成功，監聽譯文中所稱的「哥」即為阿賢，非被告吳文獻等語，惟查：

①觀之證人呂宥霖於警詢、偵查中均證稱本件購毒交易通話對象為被告吳文獻，且向被告吳文獻購毒成功，完全未提到有「阿賢」此人等情，已如上述，而證人呂宥霖亦於原審中證述與被告吳文獻間無仇恨怨隙等語（見原審卷三第152 頁），則證人呂宥霖應無於警詢、偵查中構陷被告吳文獻之理。雖證人呂宥霖在原審中陳稱其會在警詢中說向被告吳文獻購毒乃依警指示，然證人呂宥霖不但無法指出係何警員指示所為，反於檢察官訊問時仍證稱本件購毒交易通話對象為被告吳文獻，且向被告吳文獻購毒成功，並於100 年3 月8 日向檢察官表示：早上開庭見到被告吳文獻不敢說話，其會害怕，也覺得對不起他等語（見100 年度他字第73號卷第204 頁），況於原審中檢察官命法警暫解還被告吳文獻至拘留室後，再提解證人呂宥霖至法庭時，法警向檢察官報告：被告吳文獻在拘留室，與在法警室內羈押室之證人呂宥霖、張益謙，以閩南語帶恐嚇說「說認識我不要緊」等情，足見證人呂宥霖於偵查中曾於被告吳文獻在場時，因內心懼怕被告吳文獻，而不敢吐露真情，是其在原審中因被告吳文獻亦在場，可想見證人呂宥霖恐亦不敢如實供出向被告吳文獻購毒之事實。

②再輔以證人呂宥霖於原審中之證述情狀：「（你之前在偵查中曾說過這幾通監聽譯文是吳文獻跟你的對話，還有無印象？）（沉默不答）」、「（今天提解過程中，吳文獻有對你使眼神或做什麼表情，讓你覺得或告訴你今天要如何作證嗎？）沒有。（極小聲）」、「（在100 年4 月21日偵訊時，檢察官已經就你自己販毒的事情問過很多次了，你也知道你自己應該會有事情，如果你的說法是真的，你也會知道警察的說詞可能是騙你的，所以按照常理來講，你在檢察官面前就不可能會照警方的指示回答，有何意見？）（未答）」、「（你偵查那時候說這一次是有交易成功，電話是吳文獻的，那你今天的說詞是你認為你這樣回答，就不會有你的事情，你覺得這合常理嗎？）（未答）」、「（提示100 年偵字第2344號卷第98頁第一則譯文並告以要旨，這則通話的譯文第七行你明明說「我知道，你不是打文獻哥的電話」，張益謙說「是啊」，你就回說「對啊，他問你要幹嘛」，這個「他」就是吳文獻對不對？既然你自己都提到名字是「文獻哥」了？）（沉默很久不答）」、「（你剛好在旁邊，跟電話有什麼關係？誰把電話交給你？）阿賢跟吳文獻都沒有空，所以我就把它接起來」等節，證人呂宥霖均無法直接回答問題，甚且選擇沈默而避不回答，在在益徵證人呂宥霖無法在被告吳文獻在場時為真實之證述。從而，證人呂宥霖於原審中證稱本次非向被告吳文獻購毒，乃向綽號「阿賢」之人所購，且本件交易未成功等語，應不可採信，故證人呂宥霖於警、偵時之證述顯較可採。

3.此外，並有證人呂宥霖與被告吳文獻之下列監聽譯文附卷可憑（見100 年度他字第73號卷第167 頁）：「B （即證人呂宥霖）：喂，哥，你在哪裡?A（即被告吳文獻）：在61。B：蛤?A：61快速道路。B ：是喔，有人要一半耶。A ：怎樣子一半?B：跟我一樣的。A ：25。B ：好，我等一下給你電話」、「B ：喂，哥，他剛又說24。A ：跟他講25就25，雞巴什麼小。B ：我怎麼知道，他又打來啊。A ：你問他雞巴什麼小，245 啦。B ：蛤?A：245 啦。」、「A ：喂B ：哥，我要去哪邊找你?A：大波。B ：大波要怎麼去？A ：就是……。B ：八戒哥那邊嗎?A：不是，員山子右轉。B ：員山子下去右轉，往西濱那邊。A ：對，不然就是西濱公路56K那邊彎進去。B ：好，了解。A ：反正就是員山子那右轉進來。B ：好。」足認被告吳文獻開辯詞及辯護人為被告吳文獻之辯護，應不可採信。

4.綜上所述，被告吳文獻於附表一編號3 販賣第二級毒品甲基安非他命與證人呂宥霖之事實，堪予認定。

(四)此外復有監察對象為門號0000000000號行動電話之臺灣新竹地方法院99年聲監續字第312 號、第284 號、99年聲監字第292 號通訊監察書暨電話附表、監察對象為門號0000000000號、0000000000號行動電話之臺灣桃園地方法院99年聲監字第804 號、99年聲監續字第1692號通訊監察書暨電話附表、證人張益謙申辦之門號0000000000號、0000000000號行動電話之個人基本資料、證人鄧威良申辦之門號0000000000號行動電話之個人基本資料各1份在卷可資佐證（見100年度偵字第2344號卷第407至409、398至400、401至402頁，99年度他字第2772號卷第33至35頁，99年度聲拘字第177號卷第10 至11、12至13、91、93、94頁）。被告吳文獻確有附表一編號1所示同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、附表一編號2所示與同案被告呂宥霖共同販賣第一級毒品海洛因、附表一編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應屬無疑。

二、論罪科刑：

(一)按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難；次查，甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第

一、二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。核被告吳文獻就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，被告吳文獻以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；又被告吳文獻就附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告吳文獻與同案被告呂宥霖，就附表一編號2 所為，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；另被告吳文獻就附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告吳文獻前開各次販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳文獻所為附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因、編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命、編號2 所示與同案被告呂宥霖共同販賣第一級毒品海洛因之犯行間，犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。

(二)被告吳文獻有上開事實欄一所載之前科紀錄，被告吳文獻於99年8 月5 日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告吳文獻受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯附表一編號1 至3 所示有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘分別加重其刑。另被告吳文獻所犯販賣第一、二級毒品罪，其販賣對象及次數非屬大量，且販賣金額僅4,000 元、2,000 元、2,450元，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般人之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，所犯上開販賣第一、二級毒品罪，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依規定先加後遞減之。

三、原審以被告吳文獻犯附表一編號1 至3 犯行部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決既已查明門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）之申辦名義人非被告吳文獻本人，惟仍予以宣告沒收，顯有未洽。被告吳文獻上訴意旨主張上開行動電話非其所有及否認犯行云云，尚非全無理由，且原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告吳文獻不思潔身自愛，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣海洛因、甲基安非他命毒品犯行，令買受毒品者沉迷於毒癮無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，惟念被告吳文獻販賣次數僅3 次，犯後仍矢口否認犯行，飾詞狡辯，怙惡不悛，無知錯並勇於認錯之決心之犯罪後態度，並兼衡被告吳文獻高職肄業之智識程度及其之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至3 所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收：

(一)毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨參照）。被告吳文獻所為附表一編號1 該次同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之所得係約1 錢重之金戒指1 只，證人徐嘉隆供稱該金戒指係用以抵償該次買賣2 種毒品之價額合計4,000 元，則該金戒指1 只所抵償之毒品價額4,000 元，應依上開規定沒收。又被告吳文獻販賣附表一編號2 至3 所示毒品所得共計4,450 元（其中2,000 元係與同案被告呂宥霖共同販賣），應依上開條項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產抵償之（就附表一編號2 部分，以被告吳文獻與同案被告呂宥霖之財產連帶抵償之）。

(二)按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院97年度台上字第2542號）。查門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）雖係被告吳文獻單獨或共同供犯附表一編號1 至3 所示之罪所用之物，有通訊監察譯文在卷可稽，惟其門號申辦名義人非被告吳文獻本人，有該號碼之基本資料查詢1 份在卷足憑（見原審卷三第180 頁正背面），揆諸上開規定及意旨敘明，門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）並非被告所有，即不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表一：（被告吳文獻部分）┌──┬───────────┬────────┬────┬─────┬──────┐│編號│主 文 及 刑 度│販賣之時間、地點│販賣對象│販賣之種類│備 註││ │ │ │ │、數量、金│ ││ │ │ │ │額(新臺幣)│ │├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│ 1 │吳文獻販賣第一級毒品，│民國99年10月31日│徐嘉隆（│以約1錢重 │相關通訊監察││（即│累犯，處有期徒刑拾陸年│4 時53分許，在新│行動電話│金戒指1枚 │譯文所在卷頁││起訴│。未扣案之金戒指壹枚均│竹縣湖口鄉勝利路│門號：09│購買合計 │：100 年度他││書附│沒收之，如全部或一部不│國軍營區附近 │00000000│4,000元之 │字第73號卷第││表二│能沒收時，追徵其價額。│ │號） │甲基安非他│109頁 ││編號│ │ │ │命實重0.9 │ ││1） │ │ │ │公克1包及 │ ││ │ │ │ │海洛因1包 │ │├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│ 2 │吳文獻共同販賣第一級毒│民國99年9 月30日│張益謙（│海洛因， │相關通訊監察││（即│品，累犯，處有期徒刑拾│23時許，在新竹縣│行動電話│2,000元 │譯文所在卷頁││起訴│陸年。未扣案之販賣毒品│湖口鄉○○路00號│門號：09│ │：100 年度偵││書附│所得新臺幣貳仟元與呂宥│波士頓洗車廠 │00000000│ │字第2344號卷││表二│霖連帶沒收，如全部或一│ │號、0981│ │第98頁、99年││編號│部不能沒收時，以其與呂│（張益謙使用門號│373824號│ │度他字第2772││2、 │宥霖之財產連帶抵償之。│0000000000號行動│） │ │號卷33至35頁││附表│ │電話與被告吳文獻│鄧威良（│ │ ││三編│ │使用門號00000000│行動電話│ │ ││號3 │ │88號行動電話聯絡│門號：09│ │ ││） │ │，由被告呂宥霖接│00000000│ │ ││ │ │聽，並由呂宥霖交│號） │ │ ││ │ │付鄧威良第一級毒│ │ │ ││ │ │品海洛因收取2千 │ │ │ ││ │ │元，再將所得金錢│ │ │ ││ │ │轉交予吳文獻） │ │ │ │├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│ 3 │吳文獻販賣第二級毒品，│民國99年10月29日│呂宥霖（│甲基安非他│相關通訊監察││（即│累犯，處有期徒刑柒年捌│22時許，在新竹縣│行動電話│命半克， │譯文所在卷頁││起訴│月。未扣案之販賣毒品所│新豐鄉西濱公路旁│門號：09│2,450元 │：100 年度他││書附│得新臺幣貳仟肆佰伍拾元│ │00000000│ │字第73號卷第││表二│沒收，如全部或一部不能│ │號） │ │167頁 ││編號│沒收時，以其財產抵償之│ │ │ │ ││3） │。 │ │ │ │ │└──┴───────────┴────────┴────┴─────┴──────┘