臺灣高等法院100年度上訴字第3630號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3630號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

游和紘

上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第841號，中華民國100年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第15437 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、琦普士科技股份有限公司（下稱琦普士公司）於民國（下同）86 年3月6日經核准設立登記，96年3月26日邱昱家任該公司董事長，張敏農、游玉婷任該公司董事（邱昱家、張敏農、游玉婷均經臺灣桃園地方法院檢察署於100年3月27日以99年度偵字第15437 號不起訴處分在案），游和紘（原名游象乾）則為該公司監察人，游和紘明知琦普士公司自96年下半年起，經營出現困難，部分公司之工程款未回收，亦積欠大筆民間債務，已無清償能力，竟意圖為自己及第三人琦普士公司不法之所有，於97年5月（起訴書誤載為97年6月）間向陳裕豊調借現金以支應琦普士公司貸款，陳裕豊要求游和紘須先提出公司財務報表查看後，始決定是否貸放款項予琦普士公司，游和紘乃以隱匿琦普士公司負債之方式，利用不知情之記帳業者製作琦普士公司97年度資產負債表、損益表及營業人銷售額與稅額申報書（下稱401 表），以營造琦普士公司對外未有民間借貸及僅有99萬0341元應付帳款之假象，乃於97年9月1日指示不知情之公司會計鄭淑楨將上開資產負債表、損益表、401表傳真至桃園縣蘆竹鄉○○路188號11樓陳裕豊之住所，使陳裕豊誤信琦普士公司並無民間負債，每月獲利亦達100 餘萬元，而陷於錯誤，陳裕豊即同意分次撥借借款150萬元（其中100萬元由陳裕豊出借，其中50萬元由羅其忠透過陳裕豊出借），乃於97年9月3日、同年月10日（起訴書誤載為同年月9日）各匯47萬017元（利息為月息2 分預扣）至琦普士公司帳戶內，游和紘並開立以琦普士公司名義簽發臺灣中小企業銀行北桃園分行支票號碼分別為AW0000000、AW0000000號金額各為50萬元之支票各1 紙交陳裕豊收執，羅其忠則以不詳方法透過陳裕豊交付50萬元款項予游和紘。游和紘於97年10月14日擔任琦普士公司董事長，又基於意圖為自己及第三人琦普士公司不法所有之犯意，於98年12月18日以琦普士公司增資為由，向黃賜芬調借現金50萬元，游和紘亦囑不知情之公司會計鄭淑楨在琦普士公司內提供上開登載不實之資產負債表、損益表、401 表，供黃賜芬檢視，使黃賜芬誤信琦普士公司債信良好，營運狀況尚佳，乃於當日匯45萬元（利息為月息3 分預扣）予琦普士公司帳戶內，游和紘則簽發同前分行票號AY0000000 號金額50萬元之支票1 紙予黃賜芬收執。又另基於意圖為自己及第三人琦普士公司不法所有之犯意，於97年12月間，透過陳裕豊向其配偶江映璇施詐稱同業倒閉，為購置便宜材料，擬商借50萬元，使江映璇陷於錯誤，於於97年12月30日匯47萬017 元（利息為月息2 分預扣）予琦普士公司前揭帳戶內，游和紘亦簽發同前分行票號AW0000000號金額50萬元之支票1紙，交由江映璇收執。嗣因上開支票屆期經提示不獲付款，陳裕豊、江映璇、黃賜芬始知受騙。

二、案經陳裕豊、江映璇告訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第56頁至第59頁正面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告於本院準備程序中供稱：「我承認原審判決認定之犯罪事實」（本院卷第31頁正面）、其於本院審理中供明：「97年5月間琦普士公司已欠1億多元，我向陳裕豊、江映璇共借150 萬元，羅其忠借款50萬元，羅其忠部分我是透過陳裕豊借的，黃賜芬部分我是直接與黃賜芬借的，財務報表我只拿過1 次給陳裕豊等人看，黃賜芬與他們是分開的，事實過程皆對」（同上卷第60頁正面）。再者告訴人陳裕豊於偵查中指訴：「游和紘是我的朋友，不熟，代表該公司於97年5 月中，打電話要跟我借錢，我不願意，說要有財務資料才願意借，他後來於97年9月1日傳真該公司的財務資料（資產負債表、損益表、401表）到我桃園縣蘆竹鄉○○路188號11樓居所，要借150 萬元，我看財報，覺得他的財務正常，所以同意短期借款150萬，分3 次撥款，我於97年9月3日、9日（應為10日）、12月30日各匯款50萬元至琦普士科公司帳號，約定每次匯款後2月返還，所以分3次還。97年9月3日、9日（應為10日）是由陳裕豊帳戶匯出，12月30日是由江映璇帳戶匯出。游和紘每次均是在大興西路公司處，以公司名義開立50萬元支票，並簽立短期借貸之契約書給我，我取得後才匯款，因為他財務報表每月可以賺100 萬元，所以想借他周轉應該沒有問題，後來於98年6月4日發現財報內容不實，淨值沒有他給我資料中的2,500 萬元，因為他有很多民間借貸未登載在財務報表內，因此每月獲利也是不實的」、「是借貸給被告，被告跟我接洽時跟我說有同行倒閉，有便宜材料可買，所以要跟我周轉2個月，分4次，各50萬元，有兩筆是我名義，另1筆是江映璇名義，另1筆是羅姓朋友名義，損益表記載每月賺97萬元，資產負債表上沒有記載外面有3 千多萬元負債」、「我們97年12月30日匯款後，他公司於匯款後的第一個營業日98年1月5日就跳票了，顯然他是惡意，明知無力還款，還來向我們借款，他人找得到，但電話都不接。我僅91年至93年以日陽代書事務所之名義幫被告向其他金主借款，當時被告是以支票借款，也有提供相關報表我才敢幫他借款（補呈金主資料），我93年底即結束代書事務所，所以我93年底之後，就未再和被告聯絡。我之後到被告之公司看，被告之會計鄭小姐都在場，被告一開始就口頭以電話和我借150萬元，是因為當時我錢不夠，所以才分3次借被告，被告另（經過我）向羅其忠借款」（臺灣桃園地方法院98年度他字第5681號偵查卷第3、4頁、同署99年度偵字第15437 號偵查卷第11頁、前揭他字第568號偵查卷第154、155頁）；其於原審亦指訴：「我認為被告刻意設局讓我們借錢給他，而且我借給被告的錢，是從朋友那邊借來的，造成我很大的損失，直到今天我都還在還利息，對我來說，至少被告要把詐騙我的錢還給我」（原審卷第25頁）；證人江映璇於偵查中證稱：「我的部分是50萬元，陳裕豊的部分是100 萬元，被告向我借錢時有提供財務報表等資料，因為我不認識他，因為陳裕豊和被告於97年之前4、5年曾經有認識，97年才再聯絡要借錢，所以我就要求被告要提供財務報表，陳裕豊也不了解被告目前的狀況，當初我們要借被告150 萬元（陳裕豊與江映璇2 人之部分）的決定，是因為基於被告提供的財務報表等資料，我也閱覽過後，被告也說要周轉2 個月，因為被告要買材料，且我們看被告提供的財務報表，一切都很正常。如果我們當初知道被告的財務報表有隱匿高額的民間借貸，我們不會借錢給被告」（前揭15437號卷第18頁），其於原審審理中證稱：「97年12月間向我借款50萬元給被告時，被告當時說就如同他財報上呈現的狀況，他強調公司營運都沒有問題，只是要借這筆錢去買便宜材料，他還在他們公司白板上面記載有好幾筆數額都在百萬元以上的應收帳款未收，並且強調這些應收帳款近期內就會收到，一直說他們公司沒有問題，後來在調解委員會那裡時，他說公司沒有任何財產可以清償，我覺得被告很惡性，我去過被告公司，我有看到當時公司負責人邱小姐，還有他們1 個副總，就是借錢215 萬元給被告的副總，還有他們會計，他就開支票，忘記是他個人的票還是公司的票，但是後面都有被告的擔保簽名，支票是作為將來還我們的款項，當時借錢給他是覺得他們公司方面看起來OK，而且被告一直打電話來，又只是3 個月時間的短期借款，想說就幫忙一下，借款時不知道被告有其他私人債務，有問過被告，他說沒有問題，他說他只有小額借貸而已，去開調解會時才知道有這麼多高額的借款，就更確定被告是惡意的，如果我知道被告在外面借了那麼多錢，我一定不會借錢給他，借錢給他是一般利息，每月3 分利（嗣又改稱可能算錯），有預扣利息，當時我不要長借，只能短借，被告自己都說3 個月而已，我去過被告公司好幾次，也看過被告的太太，財務報表方面我有自己親自看過、核對過，被告打電話來有好幾通，97年12月30日我有匯出1 筆47萬017 元，是給被告的借款，我當時還是有向被告要，但是被告說當月月報表還在製作中，並且說公司情況很正常沒有問題，之前我向被告要財務報表，被告拖好幾個月才給我看，被告給我看的財務報表是97年6 月」（原審卷第22頁至第24頁）；證人黃賜芬於偵查中證稱：「有借款給被告，但我非實際債權人，債權人是我母親。被告游自92年起就向我母親借款，故抵押權人是我母親黃王玉里。被告游自92年借150 萬元持續以公司支票做兌現工具，92年至94年間都無跳票情形，故94年應被告要求，我母親再借150 萬元給被告，但本次因被告擔保已足夠，被告並未提供擔保；94年至97年間亦以支票作為兌現工具，被告每次向我借款前，我都有至被告公司檢視財務報表，2 次借款本金均償還。97年12月18日被告欲再向我借50萬元，同時告知我公司經營狀況良好需要增資，我考量他之前正常繳利息，亦未跳票過，所以我再匯款給被告。直至陳裕豊告知我被告給他的支票跳票，我仍不相信被告財務出現困難，但被告給我的支票於98年3 月18日仍跳票，98年6月4日和解時，被告逕以我為債權人，發通知給我，實際債權人即我母親卻未收到調解通知書，被告於調解當天才發現被告之民間債權人有10幾位，但被告自92年起向我借款，都跟我說他沒有其他民間借貸，所以我當天很慌張，加上被告跟我說之前設定抵押之房屋已經增貸，殘餘價值很低，若當日不和解，將來就沒有和解機會，連3 成都拿不到，而當天在場處理之蔡律師亦告知我今天不和解，之後就拿不到錢了，我又看到隔壁的許多債權人之債權額比我高，我出於害怕急迫之下才簽下調解書，當天只拿到2 成70萬元（350萬元乘以0.2），被告說等我塗銷抵押權及預告登記塗銷後，才給我剩餘之1 成，但我事後求證發現設定抵押之房子並未增資，且被告於98年6月4日調解結束後仍與告訴人私下和解，我與被告只有在換約時才會見面，我與被告沒有很密切交往關係，只有3 次借款，尤其是97年12月10日被告跟我借款時明知公司經營狀況不好，卻謊稱公司經營狀況很好，讓我出借50萬元時，未拿到任何抵押擔保。」（前揭5681號卷第219頁至221頁）；證人陳裕豊、江映璇、黃賜芬各自證述、指訴，互核相符，足以補強證明被告上開自白，堪屬信實。此外，復有琦普士公司基本資料查詢（明細）、琦普士公司變更登記表影本、琦普士公司營利事業登記證影本（前揭第5681號卷第9頁、第11、12頁、第323頁至第338頁、第139、140頁）、琦普士公司第二類票據信用資料查覆單（同上卷第13、14頁、第239頁至第241頁）、琦普士公司開立之支票退票情形查詢明細表瀏覽（同上卷第57頁至第60頁）、琦普士公司97年6月30日資產負債表暨損益表影本各1份（同上卷第15、16頁）、告訴人陳裕豊與琦普士公司簽訂之借款合約書影本2 份（同上卷第29頁至第32頁）、告訴人江映璇與琦普士公司簽訂之借款合約書影本1 份（同上卷第25、26頁）、告訴人陳裕豊提出其申辦之遠東國際商業銀行活期儲蓄存款帳戶歷史交易明細表影本（同上卷第157 頁至第159 頁）、告訴人江映璇提出其申辦之遠東國際商業銀行活期儲蓄存款帳戶歷史交易明細表影本、支票及退票理由單影本（同上卷第160、161頁）、被害人黃賜芬所提於97年12月18日匯款予琦普士公司之收執聯影本（同上卷第246、247頁）、告訴人陳裕豊寄發予被告之存證信函影本（同上卷第40頁至第47頁）、告訴人江映璇寄發予被告之存證信函影本（同上卷第48頁至第52頁），及琦普士公司所開立票號AW0000000號、金額50萬元之支票影本暨票號AW0000000號、金額50萬元、受款人為江映璇之支票影本，暨票號AY0000000 號、金額50萬元之支票影本各1 紙（同上卷第28頁、第33頁、第247頁），及琦普士公司開立之票號AY0000000號、金額50萬元之支票退票理由單影本與渣打國際商業銀行股份有限公司客戶領回退票憑證單影本各1份（同上卷第247、248頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告先後3 次向陳裕豊、黃賜芬、江映璇施詐取得借款之行為，均應成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，又被告對陳裕豊施詐時間為97年5 月，而對江映璇施詐時間為同年12月，二者行為之時間並不密接，自不應成立接續犯而論以一罪。被告所犯上開3 罪，其犯意各別，行為互殊，乃數罪，應分論併罰。羅其忠50萬元部分雖未經起訴，惟此部分係羅其忠透過陳裕豊出借予被告，被告對陳裕豊之施詐行為，就羅其忠50萬元部分，乃單純一罪接續犯之部分行為，自為起訴效力所及，本院自得併予審判。

三、公訴意旨另以：被告自95年4 月11日起為琦普士公司監察人，並為該公司實際負責人，迄97年10月14日變更為該公司之董事長，乃商業會計法第4條、公司法第8條所稱之負責人，明知琦普士公司於96年下半年起已因民間借款過多而無清償能力，竟意圖為自己不法所有，基於故意遺漏會計事項不為紀錄、行使業務登載不實文書及詐欺犯意，先於97年6月間在某不詳時、地，以隱匿琦普士公司負債之方式，利用不知情之記帳業者製作琦普士公司對外未有民間借貸之假象。復於財務報表製作完成後，在琦普士公司位在桃園市○○○路○ 段168號3樓之公司內，以電話向江映璇、陳裕豊及黃賜芬表示欲短期借款作為公司週轉之用，並指示鄭淑楨傳真或以在桃園市○○○路○ 段168號3樓公司內親自交付之方式，於97年9月1日將上開內容不實之財務報表交付予陳裕豊、江映璇及97年12月間交付予黃賜芬，並佯稱琦普士公司對外沒有任何民間借貸，必定可以按期清償借款之本息，致陳裕豊、江映璇借款共計150 萬元予琦普士公司，黃賜芬借款50萬元予琦普士公司。嗣陳裕豊持有之琦普士公司名義所開立票號AW0000000號支票於98年1 月5日提示遭退票，始發覺受騙，致生損害於陳裕豊、江映璇、黃賜芬，因認被告除犯上開之詐欺罪嫌外，應另犯商業會計法第71條第1項第4款故意遺漏會計事項不為紀錄致使財務報表發生不實結果罪、刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實罪等罪嫌云云。惟查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；再者，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第498 6號判例意旨足資參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

㈡公訴意旨認被告有上開罪嫌，無非以被告之自白及證人鄭淑楨之證述及被告登載不實之財務報表為其論據。然查，被告雖迭於偵查（前揭第5681號卷第321頁）、原審（原法院100年度審訴字第930 號卷第48頁、原審卷第21頁正面）、本院（本院卷第31頁背面、第60頁背面）坦承其犯有商業會計法及偽造文書等罪，惟 (1 )95年5月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為記錄罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。按修正前商業會計法第4 條規定「本法所稱商業負責人之範圍，依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定」（95年5 月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」），而公司法第8 條規定公司負責人並不包含所謂實際負責人在內。依公司法第8條第2項規定：股份有限公司之監察人在執行職務範圍內亦為公司負責人，惟查上開財務報表中資產負債表、損益表皆只有負責人邱昱家、會計鄭淑楨具名或蓋章，而401 表則無須由公司負責人、會計具名或蓋章，足見上開財務報表之製作，並非該公司監察人之執行業務，於此職務範圍內監察人自非該公司之負責人，合先說明。又被告自97年10月14日任琦普士公司負責人，但本案被告於95年4月11日起擔任琦普士公司之監察人，其於97年6月間利用不知情記帳者，在不詳時、地，以隱匿琦普士公司負債方式，製作97年6月30日之資產負債表、損益表、401表，而於97年9月1日囑不知情之公司會計鄭淑楨傳真於陳裕豊、江映璇，嗣於97年10月14日被告變更登記為琦普士公司之負責人，而於同年12月提供上開6 月份財務報表予黃賜芬，此經被告供明在卷，並經證人陳裕豊、江映璇、黃賜芬結證屬實，則不知情記帳業者未正確記載上開財務報表時，以及證人鄭淑楨傳真或提供上開財務報表予陳裕豊、江映璇時，被告只是琦普士公司之監察人，並非該公司之登記負責人，而被告囑證人鄭淑楨提供給江映璇之財務報表，因無證據證明係97年10月份以後被告擔任公司負責人時期之財務報表，則上開97年6月份財務報表製作時，被告既非商業會計法第4條所規定之商業負責人，自非商業會計法第71條第4 款所規定之犯罪主體。(2 )被告於偵查及原審中供明：「因臺灣中小企業並未如上市櫃公司有專屬之會計師負責會計記載及查核，就會計部分多委由一般所謂之記帳士辦理，而記帳士均依琦普士公司提出之收據或發票為商業登記，因此一般中小企業多有所謂內、外帳」、「財務報表是我給公司小姐資料，小姐再請外面記帳業者製作的，時間我不清楚」（前揭偵查卷第206頁、原審卷第29頁背面）。證人鄭淑楨於偵查中證稱：「我於96、97年公司之傳票記載、帳冊記錄都是我在做，我是該公司之會計。帳冊製作完畢，會拿給被告游審核。應付帳款不會記載民間借貸，因為應付帳款主要記載工程款項，但我有處理以公司名義開票給被告游民間借貸之債權人。上開民間借貸此部分為我經手，但我不會把此借貸切入傳票。因為我業務繁重，且我94年進入公司之前，前手的帳也記得很亂也沒有帳冊僅有流水帳，故我未把此部分記入傳票。零用金、開票給廠商才會記入傳票。我認識陳、黃，但我不認識江。96年底公司即經營狀況出現困難，97年財務周轉仍有困難，工程款部分陸續都有收入等款項進來。我不清楚。有，告訴人陳裕豊於97年間至少1 次有跟我拿，他當時跟我講我有跟被告口頭確認是否可以提供財報等資料，被告同意我才給。黃賜芬的部分，我印象中有拿401給他看，但時間我不記得。民間借貸部分確實在上開報表無法得知。我認為告訴人陳、證人黃為了確定我們公司之實際經營狀況，才要跟我拿財報、401、資產負債表。」（前揭5681號卷第318、319頁），核諸被告上開供述與證人鄭淑楨之證述，足見琦普士公司帳冊資料係由該公司會計鄭淑楨制作傳票、記錄帳冊，再委由民間之記帳業者，依該公司所提供之資料，製作琦普士公司之資產負債表、損益表、401表。本案被告利用不知情記帳業者製作完成不實之琦普士公司資產負債表、損益表、401表後，則由不知被告欲供詐欺用之公司會計鄭淑楨傳真或持交被害人陳裕豊、黃賜芬、江映璇，被告乃對上述被害人施詐之間接正犯。按刑法第213 條之公文書不實登載罪，係屬身分犯，以有登載職務之公務員，明知為不實之事項，而登載於所掌之公文書為成立要件之一，已如前述。故有登載職務之公務員與無上開身分之人，「共同明知」為不實之事項，而登載於所掌之公文書時，依同法第31條第1 項之規定，該無身分之人固得成立本罪之共同正犯。然茍無上開身分之人，係利用不知情之有登載職務之公務員，將不實事項，登載於所掌之公文書時，尚難認其係同法第213 條公文書不實登載罪之間接正犯（最高法院96年度台上字第5794號、97年度台上字第4492號判決意旨參照）。查琦普士公司之資產負債表、財務報表、401 表既非琦普士公司會計鄭淑楨所製作，鄭淑楨在不知被告擬以該公司上開財務報表對外施詐之情形下，單純傳真或交付該公司上開財務報表之行為，自無行使業務上登載不實行為之可言，依上開判決意旨，被告亦無由成立上開罪名之間接正犯。要之，被告上開自白，經調查其他證據，核與事實不符，自不能以其自白作為其違反商業會計法第71條第4 款、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之唯一證據。又公訴人所舉上開證據既不足以為被告有罪之積極證明，依首揭說明，被告被訴此部分犯罪，即屬不能證明，惟此部分因與上開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上乙罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原審就被告上開犯行，據以論科，固非無見，惟㈠被告被訴另犯商業會計法第71條第4 款、刑法第216條、第215條之罪，既應不另為無罪諭知，理由已見前述。原判決就被告詐欺陳裕豊、江映璇部分犯行，認應另成立商業會計法第71條第4 款、刑法第216條、第215條之罪，既有未洽；㈡原判決認被告詐欺黃賜芬之犯行，應另成立刑法第216 條、第215 條之罪，亦有未洽；㈢原審認被告分別向陳裕豊、江映璇施詐之行為，屬詐欺之接續犯而論以一罪，惟被告對陳裕豊施詐時間為97年5 月，而對江映璇施詐時間為同年12月，二者行為之時間並不密接，自不應成立接續犯而論以一罪，原審此部分認定，即有違誤；㈣被告向陳裕豊、江映璇施詐，分別詐得款項150萬元、50萬元，其中陳裕豊150萬部分有50萬元為羅其忠出資由陳裕豊出借，因此部分為起訴效力所及，原審未予裁判，亦有未洽。

五、檢察官上訴意旨略以：「被告於97年5月間明知琦普士公司已無清償能力，竟基於故意遺漏會計事項不為記錄、行使業務上登載不實文書及詐欺之犯意，先利用某不知情之記帳業者，在琦普士公司97年度上半年度財務報表之資產負債表主要內容為不實之登載，使琦普士公司之資產負債表、損益表等財務報表發生不正確之結果，被告除持上開報表向陳裕豊、江映璇夫婦借款外，同一期間亦持上開報表向被害人羅其忠佯稱琦普士公司經營狀況良好、對外無任何民間借貸，欲短期借款作為公司週轉之用，使被害人羅其忠陷於錯誤，而與被告簽立借款（融資）合約書，並於97年10月24日轉帳新臺幣50萬元至被告指定之帳號中，此部分與本件被告違反商業會計法及詐欺陳裕豊、江映璇部分為一行為，具有想像競合關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當」等語，經查被告係分別向陳裕豊、江映璇借150 萬元、50萬元，其中陳裕豊150 萬部分有50萬元為羅其忠透過陳裕豊，以陳裕豊名義出借，被告並未對羅其忠施詐，被告此部分行為僅為詐欺陳裕豊行為之一部，乃接續犯，理由已見前述，檢察官上訴意旨雖非全部有據，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告先後為琦普士公司之監察人、負責人，不思正途獲取財物，因琦普士公司資金周轉，竟以上開方式詐取款項，所為自應責難，被告分別向陳裕豊、黃賜芬、江映璇所詐得之金額各為150萬元（其中有50萬為羅其忠透過陳裕豊，以陳裕豊名義出借）、50萬元、50萬元，被告於偵查、原審中已坦承其部分犯行，於本院則全部坦承犯行，事後已全部賠償被害4 人之款項，此亦有和解書2 份在卷（前揭5681號卷第249、250頁、本院卷第35頁）足憑，考量被告犯罪之方法、目的、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，就被告對陳裕豊之詐欺犯行，量處有期徒刑3月；就對黃賜芬之詐欺犯行，量處有期徒刑2月；就對江映璇之詐欺犯行，量處有期徒刑3 月，並分別諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。定應執行刑為有期徒刑5 月，並諭知易科罰金如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。