臺灣高等法院100年度上訴字第3737號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3737號

上訴人

即被告

崔勝國

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第461號，中華民國100年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6239號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、崔勝國前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第2248號判決判處有期徒刑4月確定，於民國99年9月9日易服社會勞動執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於未經許可而寄藏具有殺傷力槍枝之犯意，於93年間某日，在苗栗縣銅鑼鄉九華山附近某處，受某真實姓名年籍不詳、綽號「小林」之成年男子所託，收受如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍代為保管，並將之置於其位在苗栗縣泰安鄉清安村2鄰洗水坑77號住處等地而予寄藏。嗣於100年1月28日晚上7時30分許，為警在桃園縣平鎮市○○路○段179號「白金漢宮社區」地下室停車場，於崔勝國所有之車牌號碼4163-TU號自用小客車內查獲，並扣得上開如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告崔勝國、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告於本院審理時固坦承於上開時、地有因寄藏扣案槍枝為警查獲之事實，惟矢口否認有何寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：伊不知道該槍枝有殺傷力云云。然查：

㈠被告於上開時、地，因「小林」所託，而代為保管如附表所示之槍枝一節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承在卷（見100年度偵字第6239號【下稱偵卷】第9、38頁、100年度審訴字第910號卷第20頁、100年度訴字第461號卷【下稱原審卷】第16、37頁），並有為警查獲之現場照片8幀附卷可參（見偵卷第28至31頁），復有如附表所示之槍枝扣案可證。而上開扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認定係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢試，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年2月14日刑鑑字第1000014965號鑑定書在卷可稽（見偵卷第50至52頁），可見被告此部分之供述，確有事證堪資佐憑，徵而可信，已足認定。

㈡被告雖另以該扣案如附表所示之槍枝，已因摔壞而無殺傷力云云置辯。惟本件上開扣案槍枝於鑑驗時，保險鈕雖已缺失，無法發揮保險功能，惟經操作檢視，擊錘可發揮打擊功能，並無影響擊發功能，故認該槍枝具有殺傷力等情，又有內政部警政署刑事警察局100年7月25日刑鑑字第1000081046號函在卷可憑（見原審卷第18頁）；繼內政部刑事警察局技士陳全儀於原審中亦結稱：本件送鑑槍枝以性能檢驗法為鑑定方法，主要是針對槍之機械結構檢測，例如扣動扳機檢視是否能帶動擊錘進行敲擊或釋放撞針之動作，進而完成槍枝之擊發功能，另外也會檢測滑套之運行是否可正常運作，如滑套無法後移，則無法完成進彈程序而無法供發射使用等語（見原審卷第35頁），可知被告受託保管而寄藏之上開槍枝，並未因故導致無殺傷力之情狀，至臻明灼，從而徒以被告此部分所辯，自難為其有利之事實認定。況且被告於原審準備程序時即自承：伊收受扣案槍枝時該槍枝是有殺傷力的等語（見原審卷第16頁），毋論事後是否曾將扣案槍枝摔落地上，均不影響其明知扣案槍枝具殺傷力之認定。

㈢綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之寄藏行為，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經寄藏該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止；寄藏行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言（最高法院88年度臺上字第7012號判決意旨參照）。查被告固於93年間取得上開扣案之槍枝而寄藏之，惟其既於100年1月28日始遭查獲，其寄藏行為繼續至100年1月28日始完結，自應適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告寄藏改造槍枝後，其持有該改造槍枝之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。又被告係受「小林」所託，代為保管如附表所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍，被告顯係寄藏上開改造槍枝，檢察官認被告係犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，所犯法條條項亦同，僅罪名不同，自無庸變更起訴法條（最高法院97年度臺上字第777號判決意旨參照）。又被告曾因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第2248號判決判處有期徒刑4月確定，於99年9月9日易服社會勞動執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項之規定，並審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得寄藏，以維社會大眾安全，而寄藏槍枝對社會之秩序及安寧，勢必產生極大之不安，並考量被告之犯罪目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日；又說明扣案如附表所示之改造手槍，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，並以其不知該「小林」交付之改造槍枝有殺傷力，也沒有子彈可供試射，更無供他人或自己犯罪所用，其既已坦承持有事實，請斟酌其家庭景況，從輕量刑云云。惟被告以不知其寄藏之手槍具殺傷力而否認犯行，並無可採；又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），本院審酌原審判決對被告之量刑，已衡酌前揭一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，均如前述。被告仍執前詞，反覆爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。