臺灣高等法院100年度交上訴字第193號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度交上訴字第193號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蕭杰人

選任辯護人

劉凡聖 律師

　　　　　　　　梁淑華　律師

上列上訴人因被告肇事遺棄等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度交訴字第33號，中華民國100年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30148號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭杰人以製香為業，平日駕駛車牌號碼GM─9899號之白色賓士自小客車（下稱小客車）運香送貨，駕駛行為乃其附隨業務，為從事駕駛業務之人；惟其駕駛小客車所依憑之普通小型車駕駛執照，前於民國92年7月7日，遭交通部公路總局臺北區監理所（下稱臺北監理所）吊銷後，未予重考，並無駕駛許可憑證，依規定已不得駕駛小客車，詎於99年8月4日（起訴書誤載為98年8月4日）凌晨，仍駕駛前揭小客車，沿桃園縣八德市○○○路往八德方向行駛，嗣於同日凌晨0時22分許，行經上開路段520號前時，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且應注意該路段行車速限不得超過時速50公里，而當時天候晴、夜間有照明、路面乾燥無缺陷及障礙物，視距良好，客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意車前狀況，貿然以時速70公里之速度超速行駛，適謝見一騎乘車牌號碼為RXO─856號輕型機車附載李明星，沿桃園縣八德市○○○路往八德方向行經該處，蕭杰人駕駛上開車輛，貿然自後方高速追撞謝見一所駕駛前揭機車，致蕭杰人之小客車右前車頭與謝見一機車車尾發生碰撞，謝見一及李明星因而人車倒地，使謝見一受有左足第二趾骨開放性骨折及頭皮撕裂傷等傷害（傷害部分，業經撤回告訴，不另為公訴不受理判決，詳後述）；李明星則受有顱骨骨折顱內出血併腹部鈍創與骨盆骨折致神經性併低血溶性休克，於同日上午11時57分許經急救後仍不治死亡。詎蕭杰人肇事後，明知其駕駛上開動力交通工具之車輛已經肇事，謝見一、李明星人車倒地，勢必會受有一定之傷害，理應下車察看，採取救護或其他必要之措施及報警處理，不得駛離，竟未留下任何聯絡方式，亦未陪同等待救護車到場以提供即時救護，竟基於肇事逃逸之犯意，逕自駕車逃離現場。嗣經警據報至現場調閱路口監視錄影帶，並請目擊證人林裕豪指認肇事車輛為蕭杰人所駕駛前揭白色賓士小客車，始循線查悉上情。

二、案經謝見一及李明星之妻俞秀英告訴暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人等於審判程序中復均同意作為認定本件犯罪事實之證據，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、被告蕭杰人對於上揭事實，於原審及本院審理時均坦承不諱，並有如下述所示證據為佐，茲分述如下：

(一)被告於前揭時、地，無照駕駛前揭小客車，未注意車前狀況，貿然以時速70公里之速度超速行駛，而自後方高速追撞告訴人謝見一附載李明星所駕駛之前揭機車，致被告之小客車右前車頭與告訴人謝見一機車車尾發生碰撞，使告訴人謝見一及李明星人車倒地。被告未下車察看即逕自駕車離開現場之事實，業據被告於警詢、偵訊時供承在卷（見99年度相字第1263號卷，下稱偵卷一，第5至6頁、第37頁），核與現場目擊證人林裕豪於警詢、偵訊時證述相符（見偵卷一第20至20-1頁、第38至39頁）。而證人即現場勘查員警蔡浚宥亦於偵訊時證稱：被告前揭車輛右前車頭保險桿，有夾附黑色車體破片，與告訴人謝見一前揭機車後座扶手拼湊，結果物理吻合，具個化特徵，可證明2車有接觸。而告訴人謝見一前揭機車車牌上有發現白色轉移漆，而在被告前揭小客車右前保險桿上，發現告訴人謝見一機車車牌綠色轉移漆，依照2車相對高度研判，是行進間撞擊所致等語（見99年度他字第4479號卷，下稱偵卷二，第27至28頁），足徵告訴人謝見一附載李明星駕駛之前揭機車車尾，確遭被告駕駛之前揭小客車右前車頭碰撞。此外，亦有告訴人謝見一所駕機車車輛詳細資料報表、證號查詢被告汽車駕駛人資料、道路交通事故現場圖影本、桃園縣政府警察局八德分局刑案現場堪察報告、臺北區監理所100年3月3日北監駕字第1000006667號函各1份、道路交通事故調查報告表3份、車禍現場及車損照片16張、被告車輛照片7 張、刑案現場勘察肇事車輛照片52張、肇事現場照片路況及機車車損照片11張附卷可按（見偵卷一第7 至8 頁、第21頁、第23至32頁、第80至85頁、第86至94頁、第97至103 頁；原審交訴卷第24頁），足認被告自白與客觀事實相符，堪信屬實。

(二)被害者李明星因而受有顱骨骨折顱內出血併腹部鈍創與骨盆骨折致神經性併低血溶性休克，於同日上午11時57分許經急救後仍不治死亡一節，有出院病歷摘要影本、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書各1份及相驗照片16幀在卷可參（見偵卷一第13至17頁、第41頁、第51至56頁、第71至78頁），堪認被害者李明星之死亡結果，與被告駕駛行為間，有相當因果關係。

(三)過失行為：按行車速度，依速限標誌或標線之規定，且汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第93條第1 項前段、第94條第3 項分別訂有明文。經查：

(1)系爭地點速限標誌為時速50公里一節，有道路交通事故調查報告表 (一)1 份在卷可參（見偵卷一第24頁），足見系爭地點行車最高時速為50公里。而被告於警詢、偵訊時供稱：案發當時伊車速大約時速70至80公里左右等語（見偵卷一第6 、37頁）。衡情除人體本身特殊疾病、物體本身遭撞耐受力不一等因素外，一般人體、物體在高速撞擊下，傷勢、物體受損程度亦相對嚴重，且若無其他外力阻擋遭撞擊後之物體，一般物體遭撞擊後於地面所留下之刮痕，於遭撞擊之加速度與地面摩擦力相互作用，將與撞擊施力者行車速度成正比。參酌①觀之卷附車損照片（見偵卷一第87至94頁），可知被告小客車右前方擋風玻璃、車燈均碎裂、車頭引擎蓋右側鈑金中間凸起，前方凹陷變形、保險桿脫落；而告訴人謝見一機車後車燈破裂掉落、車尾及車牌板金內凹、後座扶手破裂、右側護條擠壓變形、左側車殼掉落，足見被告與告訴人謝見一2車車輛車損情形嚴重。②被害者李明星本件車禍受有顱骨骨折顱內出血併腹部鈍創與骨盆骨折致神經性併低血溶性休克致死。暨③本件告訴人謝見一機車遭撞擊後地面留下之刮地痕及拖痕長達16.4公尺（7公尺＋9.4公尺＝16.4公尺），有道路交通事故調查報告表1紙在卷可憑（見偵卷一第97頁）各節以觀，足見被害者李明星確遭高速行駛車輛撞擊致死，益見被告案發時至少以時速70公里速度高速行駛，超過時速50公里速度行駛，違反速限標誌規定甚明。

(2)查本件案發當時，天候晴、夜間有照明、路面乾燥無缺陷及障礙物，視距良好等情，亦有道路交通事故調查報告表 (一)1 份、案發現場照片12張附卷可考（見偵卷一第24頁、第26至28頁），而被告亦於警詢時供稱：案發當時路況還好，路燈有點昏暗，天氣晴，當時戴的眼鏡有點模糊，沒有障礙物，亦無號誌，標線有模糊，不過還是能看清楚等語（見偵卷一第5頁），足徵被告案發當時，能清楚看見車前狀況，客觀上並無不能注意之情事。但被告仍駕車撞擊告訴人謝見一附載被害者李明星之機車，顯見被告既違規超速，又疏未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施無疑。至卷附道路交通事故調查報告表 (一)「光線」欄部分，警方雖註記「4」表示夜間無照明（見偵卷一第24頁），然被告前稱：路燈有點昏暗等語（見偵卷一第5頁），足見案發現場有照明設備。復觀之卷附現場照片（見偵卷一第26至27頁），可見案發現場有整排路燈存在，且皆呈現照明狀態，光線明亮，益見案發現場雖係夜間，但仍有照明無誤，警方前揭註記部分應係誤載，附此敘明。

(3)準此，被告於案發當時，以超過速限時速50公里速度駕駛前揭小客車，未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，而直接駕車自後追撞告訴人謝見一附載被害者李明星所駕駛機車之舉，顯有過失至明。另原審依職權送請車禍鑑定，鑑定結果亦認：被告無照（吊銷）疲勞駕駛自小客車超速行駛，且未充分注意車前狀況，自後追撞前車，為肇事原因等語，有臺灣省桃園縣區車輛行車事故鑑定委員會100年4月6日桃縣鑑字第1000169案鑑定意見書1份在卷可佐（見本院審交訴卷第30至33頁）。是被告前揭過失行為，自與被害者李明星死亡之結果間，有相當因果關係。

(四)主觀具肇事逃逸故意：稽之卷附被告所駕車輛車損照片（見偵卷一第87至88頁），可見被告車輛右前擋風玻璃破裂，且其上沾覆毛髮、皮屑及血跡，車頭引擎蓋右前側凹陷變形、掉漆，足徵案發當時被告訴人謝見一及被害者李明星等人中，曾有人彈飛撞擊被告所駕小客車右前引擎蓋上，並撞擊被告小客車右前擋風玻璃。衡情案發當時，天候晴、夜間有照明、路面乾燥無缺陷及障礙物，視距良好，而告訴人謝見一及被害者李明星等人均為成年人，外觀身型非小，被告駕車前行，自當能瞧見其駕車撞倒人之情。復被告亦於原審行準備程序時供認：伊坦承知道有撞到人等語（見原審卷第33頁），而人體遭受車輛撞擊必當致傷，為一般日常生活經驗，被告案發時為年屆43歲成年人，有相當社會歷練，必當知悉此情，益徵被告於案發時主觀知悉其已駕車肇事，致人受傷。然被告案發時卻未留在現場，予以救護或報警，而逕自駕車離去，主觀上自有肇事逃逸之故意甚明。

(五)綜上，被告上開不利於己之自白與事實相符；本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院71年臺上字第1550號判例意旨參照）。查被告於警詢時供稱：案發當時伊是從桃園送貨等語（見偵卷一第5 頁）、於偵訊時供稱：伊是在做拜拜用的香，擔任廠長職務，平日若貨不多，會開前揭車輛送貨，案發當時伊是送完貨要回家，送貨也是伊業務之一等語（見偵卷一第37頁），足見駕駛行為乃被告製香業務之附隨業務，自應負特別注意義務。是核被告前揭駕駛小客車肇事所為，係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪，

(二)按刑法第185條之4駕駛動力交通工具肇事致人死傷而逃逸罪，其立法目的，乃為維護交通，增進行車安全，促使當事人於事故發生時，能對被害人即時救護，減少死傷，以保護他人權益並維護社會秩序。又其立法精神在於交通事故一旦發生，且發生人員傷亡之情況，不論是撞人或被撞，或是因其他事故而造成死傷，只要是在駕駛動力交通工具過程內所發生者，參與這整個事故過程的當事人皆應協助防止死傷之擴大，蓋如駕駛人於事故發生後，隨即逃離現場，不僅使肇事責任認定困難，更可能使受傷之人喪失生命或求償無門。被告於車禍當時既明知告訴人謝見一、被害者李明星因遭其撞擊而遭受傷害，卻不顧被害人安危，並駕車離去，未對被害人等採取任何救護或其他必要措施，顯與刑法第185條之4所欲規範之目的相違，是核被告此部分所為，係犯刑法第185條之4之肇事遺棄罪。

(三)又被告前揭業務過失致死、肇事逃逸2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。復按汽車駕駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或迷幻藥駕車、行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至2分之1，道路交處管理處罰條例第86條1項定有明文。又汽機車駕照為駕駛汽機車之許可憑證，乃駕照經吊扣、吊銷或註銷，其處分期間即無許可駕駛汽、機車之憑證，自不得駕駛汽、機車，故於駕照吊扣、吊銷或註銷期間駕車，無駕駛許可憑證，自應認係無照駕駛（司法院廳刑一字第05283號函、最高法院91年度臺上字第5274號判決意旨參照）。查被告駕駛小客車所依憑之普通小型車駕駛執照，前於92年7月7日，即遭臺北監理所吊銷其駕駛執照，且未予重考一節，業據被告坦承不諱（見偵卷一第6、37頁），亦有臺北區監理所100年3月3日北監駕字第1000006667號函、汽車駕駛人螢幕列印資料及車駕照基本資料1份在卷可參（見原審審交訴卷第24、25、28頁），則被告駕駛執照遭吊銷後，未再重考，仍駕車上路，自屬無駕駛執照駕車，其因而致人死亡，而依法應負刑事責任，應依道路交通管理處罰條例第86條第1項規定，就其所犯業務過失致死罪部分，加重其刑。

(四)原審認被告罪證明確，引用刑法第185條之4、第276條第2項、第51條第5款，道路交通管理處罰條例第86條第1項，刑法施行法第1條之1，審酌被告平日以駕車為附隨業務，然其駕駛執照經吊銷，不得駕車，竟仍無照駕駛車輛，復超速行駛，亦未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，而危及道路交通安全，實乏尊重用路人生命、財產安全之觀念，而高速自後追撞與告訴人謝見一附載被害者李明星所駕前揭機車，因此肇致被害者李明星受傷死亡，造成死者家屬內心難以撫平之傷痛，且肇事後，明知致人受傷，卻未採取救護及其他必要措施即駛離現場，影響車禍肇事之調查及被害人等之照護，所為實有不該，惟被告犯罪後已分別與告訴人俞秀英、謝見一，各以新臺幣（下同）460萬元、20萬元調解成立，均同意不再追究被告刑事責任，有桃園縣政府桃園縣桃園市調解委員會99年10月26日99年調字第1328刑779號、99年調字第1020民407號調解書影本各1份在卷可稽（見原審交訴卷第16、50頁），而賠償金償還情形，就告訴人謝見一部分，被告已給付20萬元，業據告訴人謝見一於原審行準備程序時陳明在卷（見原審卷第33頁）；就告訴人俞秀英部分，被告亦已先行給付359萬2,000元，剩餘100萬8,000元並加計利息，於原審審理時當庭交付告訴人俞秀英面額106萬元8,000元支票收執，告訴人俞秀英亦已兌領獲現一節，業據告訴人俞秀英於原審審理時陳明在卷（見原審卷第52頁反面），並有原審審理筆錄、支票影本、原審刑事案件公務電話紀錄及告訴人俞秀英存摺影本各1份在卷可參（見原審卷第52頁反面、第89至91頁），足見被告有相當誠意欲彌補告訴人謝見一及被害者李明星被害家屬損失，且犯罪後終能坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，就業務上之過失致人於死部分，處有期徒刑7月，就肇事逃逸部分，處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年，以資懲儆。又查，被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，且被告犯罪後已分別與告訴人俞秀英、謝見一，各以460萬元、20萬元調解成立，均同意不再追究被告刑事責任，而就告訴人謝見一部份，被告已給付20萬元；就告訴人俞秀英部分，被告亦已先行給付359萬2,000元，剩餘100萬8,000元並加計利息，於原審審理時當庭交付告訴人俞秀英面額106萬元8,000元支票收執，告訴人俞秀英亦已兌領獲現，已如前述，足見被告有相當誠意欲彌補告訴人謝見一及死者李明星被害家屬損失，原審念其一時失慮致觸犯本案犯行，並斟酌一切情狀，認其經此次偵審之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，以勵自新，經核原審認事用法並無違誤之處，量刑及緩刑之諭知，亦無失當。

三、檢察官上訴意旨略以：⑴原審判決載明被告無照駕駛，依法應加重其刑2分之1，但僅就業務過失致人於死部分加重，對於肇事逃逸部分則未予加重，顯於道路交通管理條例第86條第1 項規定容有未洽。⑵被告雖與告訴人達成和解，然告訴人先行給付359 萬2000元，其中160 萬係告訴人向保險公司請求，而非被告主動給付，且被告於偵審過程中數次推諉和解金，告訴人係迫於經濟壓力始一再要求與被告和解，過程中屢遭被告戲弄，難認被告有誠意彌補告訴人失親之痛。⑶被告前有2 次酒後駕車犯行均經繳納罰金執行完畢，而本次被告係於肇事翌日經警查獲，雖未對其施予酒測，然被告既已有2 次前科紀錄，並知悉事發當日駕車撞擊異物，竟急於將汽車送至修車廠修理，足徵前案之單純金錢損失，無從令其深刻理解酒後駕車、肇事逃逸之危險性，而知所悔悟傷痛等語。惟查：

（一）無駕駛執照駕車，因而致人受傷或死亡者，始應依道路交處管理處罰條例第86條1項，加重其刑至2分之1；而肇事逃逸，不在該條例第86條加重範圍內。

（二）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。又法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。另按是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院審判時得依職權自由裁量之事項，倘其宣告緩刑符合刑法第74條所定之要件，並無顯然不當或濫用權限之情形，復於理由內具體敘明其所以宣告緩刑之理由者，自不容任意指為違法（最高法院93年度台上字第3351號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，原則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本件經原審審認被告無照駕駛車輛，復超速行駛，亦未注意車前狀況，而高速自後追撞與告訴人謝見一附載被害者李明星所駕前揭機車，肇致被害者李明星受傷死亡，且肇事後，明知致人受傷，卻未採取救護及其他必要措施即駛離現場，影響車禍肇事之調查及被害人等之照護，所為實有不該；惟被告犯後已分別與告訴人俞秀英、謝見一，各以460 萬元、20萬元調解成立，足見被告有相當誠意欲彌補告訴人謝見一及被害者李明星被害家屬損失，且犯後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告業務上過失致人於死部分，處有期徒刑7 月，就肇事逃逸部分，處有期徒刑8 月，應執行有期徒刑1 年。另原審又酌被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告犯罪後已全數賠償告訴人俞秀英、謝見一，且告訴人均同意不再追究被告刑事責任，被告經此次偵審之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3 年。原審就以上刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當；且量刑既係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，自不能僅因其中160 萬元和解金，係告訴人向保險公司請求，而非被告主動給付，或部分和解金有遲延給付情事，即認本件對被告量刑過輕，或不應諭知緩刑；況本件被告在原審已經當庭交付和解金額尾款，並主動加計利息，另160萬元雖係告訴人向保險公司請求，由保險公司給付，但是這筆金額，保險公司還是會向被告追償；且原審判決書就被告量刑部分如何加重及為何宣告緩刑，均有具體表述，在法定裁量範圍內為之，並無何顯然不當或濫用權限之情形，尚難認有何違反比例原則。至於告訴人認被告本次亦有酒駕，並無任何事證，純屬臆測，尚屬無據。

（三）綜上所述，原判決量刑及緩刑之諭知，尚無不當，檢察官上訴並未提出新事證指摘或表明原審判決有何量刑及諭知緩刑之不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執，而認原審量刑過輕及緩刑不當，自難認有理由，應予駁回。

四、不另為公訴不受理部分：

（一）公訴意旨略以：被告為從事駕駛業務之人，於前揭時、地駕駛前揭白色賓士小客車，疏未注意車前狀況，貿然以時速70公里之速度超速行駛，而自後方高速追撞告訴人謝見一附載被害者李明星所駕駛前揭機車，致被告之小客車右前車頭與告訴人謝見一機車車尾發生碰撞，告訴人謝見一及死者李明星因而人車倒地，使告訴人謝見一受有左足第二趾骨開放性骨折及頭皮撕裂傷等傷害（另業務過失致李明星死亡部分，業經有罪判決，已如前述），因認被告此部分亦涉犯刑法第284 條第2 項之業務過失傷害罪嫌等語。

（二）按告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第28條第2項定有明文。次按告訴人雖於第一審辯論終結前，未表明撤回告訴，但該項告訴乃論之刑事事件，既已於第一審辯論終結前調解成立並經法院核定，自應視為撤回其告訴，無庸告訴人再為撤回告訴之表示，始發生撤回告訴之效力（最高法院79年度臺非字第199號判決意旨參照），復按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。告訴乃論之刑事案件，於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。此觀刑事訴訟法第303條第3款，鄉鎮市調解條例第28條第2項之規定自明（最高法院95年度臺非字第311 號、98年度臺非字第154號、100年度臺非字第223號判決意旨參照）。又按告訴乃論之罪，其告訴已經撤回者，在偵查中應為不起訴處分，此觀刑事訴訟法第238條第1項、第252條第5款之規定自明。如應不起訴而起訴者，其起訴之程式即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，此見刑事訴訟法第303條第1款規定即明。

（三）經查：本件被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第284條第2項前段之業務傷害罪，依同法第287條之規定，須告訴乃論。惟告訴人謝見一前於偵查中之99年10月26日已與被告調解成立，且於調解書上記載「聲請人（即告訴人謝見一）其餘請求拋棄，同意撤回對對造人（即被告）過失傷害之刑事告訴」，並經原審99年11月11日核定在案一節，有桃園縣桃園市調解委員會99年10月26日99年調字第1328刑779號調解書影本1份在卷可稽（見原審交訴卷第16頁），承前揭法條及判決意旨，是告訴人謝見一於99年10月26日偵查中因與被告調解成立，視為撤回告訴，無庸再於原審為撤回告訴之意思表示，本件檢察官未依法不另為不起訴處分而逕予起訴，容有起訴程序違背規定之情形，惟因此部分如成立犯罪，即與前開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。至前揭調解書雖記載告訴人謝見一同意對被告「過失傷害」刑事告訴撤回，而非檢察官所起訴「業務過失傷害」罪名，然告訴僅須申告犯罪事實，不以申告罪名為要，則撤回告訴亦同，酌以本件告訴人謝見一亦僅向檢察官申告被告前揭1 件犯罪事實，無礙犯罪事實同一性之認定，是堪認告訴人謝見一確同意撤回對被告本件犯罪之告訴無疑，自不受前揭記載罪名不同而異其撤回意旨，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 張惠立