臺灣高等法院100年度上易字第2362號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2362號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳政彥

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度易字第3127號，中華民國100年9月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第20845號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳政彥於民國100年8月3日清晨6時許，因缺錢花用，竟攜帶所借住之朋友家中、友人所有、客觀上具有危險性、可供兇器使用之水果刀一把及口罩一個，行經新北市○○區○○路四段163巷107號1 樓時，見該處住戶之大門未關上，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，戴上口罩，從開啟之大門侵入屋內，並四處尋找值錢物品，在尚未竊得任何物品之際，適屋主黃再傳返家發現陳政彥在屋內，立即擋在門口不讓陳政彥離去，陳政彥一時害怕，竟基於恐嚇之犯意，從腰際拿出上開水果刀直指黃再傳，同時向大門移動，並以手指在嘴前比出動作要黃再傳安靜，以免驚醒在臥房睡覺的黃再傳之妻子李碧華，以此加害生命、身體之事恐嚇黃再傳使其心生畏懼，在二人僵持中趁隙逃跑。嗣因陳政彥跑出黃再傳住處後，見附近167 巷66號之公寓大門未關上，隨即進入並往上逃至4 樓躲藏，黃再傳追出在66號公寓門前時，為鄰居見狀而報警，經警方據報抵達後時由黃再傳仍守在該公寓樓下並告知上情，警員始得以在該公寓4 樓逮捕陳政彥，並扣得上開水果刀一把、口罩一個。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告陳政彥及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實，業已於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人黃再傳於警詢、偵查及本院審理時證述之被害情節大致相符，並有被害人住處照門五張在卷可佐（見偵查卷第30頁至第32頁），及扣案之水果刀一把、口罩一個可資佐證，堪認被告之自白確與事實相符。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪與科刑：

（一）罪名─按刑法第321條第1項第1 款侵入住宅竊盜罪之「住宅」，衹須為人所居住之處所為已足。次按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。查被告持有水果刀進入被害人之屋內行竊，其所持有之水果刀一把雖屬被告朋友所有，然係本件被告拿取用以供竊盜所用，該水果刀一把，材質係金屬製品，質地堅硬，無論被告主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，若持之用以攻擊人體，顯足以造成傷害，自得認該器物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，係屬刑法第321條第1項第3 款所定之兇器。核被告所為，係犯刑法第321條第2 項、第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪，及同法第305 條之恐嚇危害安全罪。

（二）未遂犯減輕其刑─被告就上開攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪之犯行，已著手於物色財物之犯罪行為實行，因被突然返家的被害人發現而未能竊得財物，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

（三）罪數─被告所犯以上二罪，犯意各別、行為互殊、罪名有異，應予分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：按刑事審判之量刑，在於實現分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，始罰當其罪，以契合人民法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。故而，刑事被告量刑，為求個案判刑之妥當性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，倘有故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，自係濫用裁量權而為違法（最高法院97年度台上字第5452號判決同此意旨）。經查，本件被告攜帶兇器、侵入住宅行竊，僅因遭被害人返家遇見，即拔刀相向，衡情實已加劇單純攜帶兇器行竊犯行之情節，原審未慮及此，僅分別量處被告有期徒刑三月（加重竊盜未遂罪部分）、拘役四十日（恐嚇罪部分），實屬過輕。檢察官上訴意旨認本件被告所犯構成準強盜，雖無理由（詳如後述），然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、爰審酌被告年紀輕輕，僅因缺錢花用，於行為前未再謹慎理性多作考量，便持帶兇器潛入他人住處欲行竊，經被害人發現後即亮刀恐嚇以求脫身，對被害人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，甚於脫逃之際與被害人發生拉扯至被害人衣服有破損之情狀（見偵查卷第13頁照片所示），惟考量被告年經尚輕，被害人亦幸未受傷、沒有財物損失，及其品行、生活狀況、智識程度與犯罪後之態度良好等一切情狀，改分別量處有期徒刑五月、四月，並定應執行有期徒刑八月，且均諭知易科罰金折算標準，以資警惕。

五、至於扣案的水果刀一把及口罩一個，雖為被告用以犯本案所用之物，然非被告所有，業據其陳明在卷（見原審卷第10頁反面，本院卷第31頁反面），爰不予宣告沒收。

六、不採檢察官之上訴理由部分：

（一）檢察官不服原判決提起上訴─１．刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取財之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號解釋意旨可資參照）。次按刑法第329 條之準強盜罪，固規定以強盜論，即應依強盜罪相關法條論處罪刑之義。惟準強盜罪，應論以強盜未遂或強盜既遂，係以行為人員竊盜或搶奪行為是否既遂為準，若原竊盜或搶奪行為未遂，即應以強盜未遂論。且為顯示某甲係姻緣竊盜行為係屬不遂，始論以強盜未遂，並避免被誤會被告之原竊盜行為業已既遂，其主文自應記載為：「甲攜帶凶器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴」等語較妥（最高法院68年度台上字第2772號判例、司法院（83）廳刑一字第2046號法律問題決議闡釋綦詳）。２．經查，原判決認定被告行經新北市○○區○○路四段 163巷107號1樓，見該處住戶之大門未關上，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，從開啟之大門侵入屋內四處尋找行竊物品，於尚未竊得任何物品之際，為屋主黃再傳發現，被告為脫免逮捕，遂持水果刀直指黃再傳並向大門移動等情，雖被告之竊盜行為尚屬未遂，然其為脫免逮捕，遂向黃再傳出示隨身攜帶之水果刀，並以手指比動作要求黃再傳安靜，被告上開脅迫行為，在客觀上已足以抑壓黃再傳之意思自由，而達於難以抗拒之程度，核與刑法第 330條、第329 條加重準強盜未遂罪之構成要件相符，原審未審酌及此，僅認定被告係犯竊盜未遂與恐嚇危害安全罪，其適用法律顯有違背法令之嫌。

（二）本院認被告之行為尚不成立刑法第329 條之準強盜罪或同法第330 條第1 項之加重強盜罪，惟仍應構成同法第 305條之恐嚇危害安全罪：１．按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號解釋可資參照）。次按刑法第329條之準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言，最高法院著有98年台上字第4658號判決可參。２．經查，被告於行竊之際，適逢被害人返家撞見，被告即拿出身上攜帶之水果刀一把指向被害人，並示意其不要出聲，然尚無揮舞水果刀的動作，被害人因為有點怕，即退出至門外，然於被告正欲離去時，被害人又拿起門口擺放的腳踏車想擋住被告的去路、阻止被告逃離，因而與被告拉扯致身上衣服破損等情，業據證人黃再傳於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳（見偵查卷第 6頁、第27頁至第28頁，本院卷第31頁反面至第34頁反面），核與被告所辯其與被害人發生肢體拉扯，是想把被害人拉開，才能跑出去等語（見本院卷第31頁反面）大致相符。是依綜合證人黃再傳前揭所言，被告行竊遭被害人發現後，欲立即逃離現場，雖有出示攜帶之刀械，示意被害人不要出聲張揚，嗣因被害人又扛起腳踏車欲阻止被告離去，被告因而於逃離之過程中與被害人發生拉扯致被害人衣服有破損，過程中並無揮舞水果刀等情狀，應認被告所為前揭舉動只是單純想逃跑，所施予之強暴、脅迫行為尚未達使被害人難以抗拒之地步。是以，被告確有以亮刀示意被害人配合之行為，以加害被害人生命、身體、自由之事，恐嚇被害人不得出聲行為、讓其逃跑，然經本院調查證據後，認被告之行為尚與前開犯竊盜罪因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫，使被害人難以抗拒之準強盜罪之構成要件有間。

（三）綜上所述，檢察官起訴認被告係犯加重竊盜罪與恐嚇罪，復於上訴意旨又認本件被告應成立加重準強盜未遂罪云云，容有誤會，附此說明。

叁、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段。

（二）刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款、第305條、第25條第2 項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

中華民國刑法第321條Ⅰ 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

Ⅱ 前項之未遂犯罰之。

（★應依刑法施行法第1之1條規定將貨幣單位定為新臺幣，並提高數額三十倍）