臺灣高等法院100年度上訴字第2811號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2811號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

曾國航

選任辯護人

林恒毅律師

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第478號，中華民國100年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第1855號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾國航前於民國95年間，因偽造貨幣案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2378號判處有期徒刑9月確定，於97年2月15日入監，97年10月31日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於98年5月2日上午6時許，前往臺北縣三重市（已改制新北市三重區，下仍沿用舊制）重新路2段43號之「紅屋遊藝場」，見任職於該遊藝場擔任晚班（即每日晚間10時許至隔日上午10時許）之現場負責人林志強在門口抽菸，即朝林志強走去，隨即自身上取出1把以布包裹、疑似槍枝之銀色不明金屬物（未據扣案），對林志強恫稱：伊現在要跑路，需要錢用等語，使林志強因無法辨認曾國航所持之物是否為槍枝，擔心倘伊未交付金錢，其會持槍衝入店內行搶而傷及其他員工與客人，將影響該店之正常營業，而心生畏懼，交出身上所有之現金新臺幣（下同）1萬2千元予曾國航。曾國航得逞後，旋攔計程車搭乘離去。

二、案經林志強訴由臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。查證人即告訴人林志強、證人楊明謀於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，當時所為陳述亦無顯不可信之情況，且林志強已於本院審理時到庭具結作證行交互詰問，足資保障被告曾國航之反對詰問權。此外，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均得為本案之證據。至於被告以外之人於審判外之陳述，雖因不合於傳聞法則之例外規定，而不能援為認定犯罪事實之證據，然尚非絕對不能以之作為彈劾證據（最高法院100 年度台上字第5767號判決意旨參照）。本判決以下所引用證人林志強於警詢時之陳述，僅係供當對被告有利之彈劾證據使用，乃附此敘明。

二、次按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院88年度台上字第2936號判決參照）。本件檢察官於偵查中經徵得被告同意後，送請法務部調查局測謊專業人員對被告施以測謊，施測人吳家隆為美國測謊協會會員，並受有測謊之專業訓練，已具專業知識技能，並於施測前告知受測人即被告刑事訴訟法上之權利，包括得拒絕測謊之權利（見偵查卷第66頁），亦就問卷內容及儀器功能確實說明，再請受測人親自簽立同意書；施測人並調查受測人身心狀況：被告身體狀況尚可、測前並無不適情形；又使用該局精密且正常之測謊儀器，測謊施測環境無干擾等，認為受測人適宜受測謊。施測人並依據本件案卷資料，擬具相關測謊題組，在無干擾良好測試環境及儀器正常運作下，對受測人以熟悉測試法、區域比對法為問答，而測得生理記錄圖，並依圖示曲線變化，作成測謊結果等情，有該局99年3月24日調科參字第09900125640號測謊報告書暨所附測謊鑑定過程參考資料（見偵查卷第65至78頁）附卷可稽，足認本件測謊程序要件並無欠缺，則依上說明，其測謊鑑定結果，固不得為認定被告有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。是辯護人否認其證據能力云云，自非可採。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有前揭恐嚇取財之犯行，辯稱：伊沒有做這件事云云；辯護人則為被告辯稱：本件除告訴人林志強之指訴外，並無其他證據可佐，且關於索討金額部分，告訴人於警詢時稱：遭被告索財2萬元後，伊給付1萬2千元等語，於偵查中則改稱：被告係索財1萬2千元，伊給付1萬2千元等語，於本院審理時再次改稱：伊身上僅有1萬2千元全數交給被告，當時被告並無明確要求給付多少數額等語。關於槍枝部分，告訴人於警詢時稱：被告當時持有1把銀白色手槍，於偵查中則改稱：被告當時持有類似槍枝之金屬物品，是真槍或假槍伊不確定。是告訴人對於本案重要情節之指訴顯前後矛盾，況告訴人嗣於本院審理時已證稱「無法確定索財之人即為被告」。另承辦警員楊明謀雖證稱係接獲線報而得知本案，然對於檢舉者何人，卻諉稱記憶不詳，且無任何書面線報檢舉資料，是否確有人檢舉本案，至有疑竇。再者，告訴人證稱係其自行前往報案，而非警方通知前往製作筆錄，與楊明謀所述，截然不同。至於測謊報告，並不能作為犯罪事實存否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符，本案證人林志強、楊明謀之證詞，既有如上所述之矛盾不一等瑕疵情形存在，依嚴格證據法則，自無足作為被告測謊結果之補強證據云云。

二、經查：

㈠上開事實，業據證人即告訴人林志強於偵查中結證：伊不認識被告，當時伊在外抽煙，被告過來要伊拿錢，被告掏1塊布有露出金屬物品，伊看起來像槍，但伊不知真槍、假槍，被告說「我現在要跑路，需要錢用」，伊有將包包中之千元鈔現金1萬2千元給被告，被告就攔計程車離開等語在卷（見偵查卷㈠第21至22頁），及其於本院審理時仍證稱：於98年5月2日，伊在工作時有遭人索財1萬2千元；對方說他要跑路費，要跟伊拿錢，否則他要衝進店裡，伊怕店裡人受傷，伊說伊只有1萬2千元，當時對方有從口袋拿出布包著的東西，伊看到銀色金屬的東西，伊無法確認，也不敢確認是何東西，伊很擔心是槍枝，事後伊有跟當時店內的2名員工說，其中1個伊知道名字叫洪千賀等情明確（見本院卷第65頁正面及反面）。而衡以本件告訴人林志強於案發後，因畏懼並未前往警局報案，僅向當時店內2名員工吐露，員工間並耳語傳述，之後係警員楊明謀接獲檢舉線報，前往「紅屋遊藝場」詢問後方始查獲，此節業據證人即查獲警員楊明謀於偵查中證稱：「我聽獲線報，有人（忘記誰）檢舉，當時我不認識林志強，我去找遊藝場員工問，才知本案，但員工林志強已離職，問到電話，我要他作證」等語至明（見偵查卷㈠第45頁）；且證人即紅屋遊藝場登記負責人魏高惠娥於原審亦證稱：遊藝場每天實際經營狀況伊不知道，伊等通常是半年開1次工作會議，收到傳票時，伊有去問員工，員工溫長興跟伊說此事，但他當時也不在場，是聽別的員工說的，並說他們員工都知道這件事，有人來勒索，員工自己拿錢給他，因為公司沒有損失，他們以為沒有事，所以沒告訴伊等語（見原審卷第84至86頁）。再參以林志強於本院審理時證稱：「（為何事發多時才向警方報案？）因為當下還在工作，怕那個人還會來找，我到月底就不敢再做，當時又擔心是否有生命安全之危險，我去中和找朋友，朋友說不然去報個案，所以我才去報案」等語（見本院卷第66頁）。足見林志強事後仍深感恐懼不敢至警局報案，僅向當時店內2名員工吐露，其後雖在友人建議下始前往警局製作筆錄（距案發時已相隔2月餘），然於偵查中檢察官詢問是否對被告提出強盜告訴時，仍表示「不用」，並稱「希望能保密並保護伊安全」等語（見偵查卷㈠第22頁），況且，被告於偵查中亦供稱：伊不認識林志強，與他並無仇怨糾紛等語（見偵查卷㈡第16頁），則斟酌上情，林志強與被告素不相識，彼此間亦無任何仇隙糾紛，對被告當日之行為，猶深感恐懼，實無刻意設詞誣陷被告之動機，且其於案發後即向當時店內2名員工吐露，於員工間並耳語傳述，更見其並非為指訴被告而臨訟編造，上開指訴，應非虛妄誣陷之詞，堪以憑信。此外，被告於偵查中接受法務部調查局測謊結果，被告對於「系案遊藝場被搶時渠不在現場」、「當天渠沒有持槍搶劫系案遊藝場」等問題，呈情緒波動之反應，研判有說謊之事實，此有該局99年3月24日調科參字第09900125640號測謊報告書（見偵查卷㈠第64頁）在卷可憑，亦與林志強前揭指訴情節相互一致，益徵其證言堪以採信。

㈡辯護人雖以關於索討金額及槍枝部分，林志強所述前後不一致，而質疑其證言之可信性云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。經查：

⒈觀諸林志強迭次所述，其於警詢時稱：「當時我在遊藝場門口抽菸，他（指被告）朝我走來，以台語發音，直接告訴我說要向店裡拿2萬元，並從右邊褲袋內拿出1把白銀色手槍出來給我看，他說如果我不給他，就要衝進店內搶劫…，當時現場我感覺不給他錢，他就要衝進去店內開槍搶劫，因怕歹徒開槍會傷害客人及其他員工，所以我才拿出1萬2千元給他…」（見偵查卷㈠第4頁反面）；於偵查中證稱：「當時我在外抽菸，他過來要我拿錢，他掏1塊布有露出金屬的物品，我看起來像槍，但我不知真槍假槍，他說『我現在要跑路，需要錢用』，他說要1萬2千元，我有給他現金1萬2千元（我包包中之千元鈔）」（見偵查卷㈠第21至22頁）；於本院審理中證稱：「他說他要跑路費，要跟我拿錢，否則他要衝進店裡，我怕店裡人受傷，我說我只有1萬2千元；（當時對方有拿什麼東西？）他從口袋拿出布包著的，我看到銀色金屬的東西；（你是否可以確認該金屬東西是何東西？）無法確認，也不敢確認；（既然不敢確認，為何在筆錄上證稱為槍枝？）我很擔心是槍枝；在警局是我太慌了，才亂講他有跟我要2萬元，其實他沒有說金額，我就是把身上1萬2千元全部給他」等語（見本院卷第65頁正面及反面、67頁反面）。由上可知，林志強對於被告當時曾掏出疑似槍枝之不明金屬物，向伊要錢，伊確有給付1萬2千元之基本事實，其始終指訴不移，並無矛盾不一之處，而槍枝部分，衡諸當時情境，一般人於突然遭遇陌生人掏出不明金屬物索要錢財時，顯均會懷疑該不明物為槍枝，林志強於警詢時雖未就被告當時掏出該物之情狀詳加描述，迄於偵查及本院審理時方始具體陳述其過程，惟其既均係指述「被告當時有拿出疑似槍枝之東西」，自難遽指為供述前後矛盾。至關於被告掏出不明金屬物向林志強索要錢財時，究竟有無具體指出索要金額乙節，林志強之陳述雖有不一，然林志強於本院審理時已明確證稱：「（為何你在警詢時證稱被告向你索求2萬元，但你只給他1萬2千元？）應該是我自己想太多了，所以亂說，但是我真的很擔心；…（被告向你要2萬元，因你身上只有1萬2千元，所以你才給他你身上全部金錢？）他沒有跟我要2萬元，在警局是我太慌了才亂講他有跟我要2萬元，其實他沒有說金額，我就是把身上1萬2千元全部給他」等語（見本院卷第67正面及反面），是此部分指述雖有差異，尚不足以因此而全然推翻或動搖林志強對於基本事實指訴之憑信性。是辯護人以此彈劾、質疑林志強證言之可信性，並無可採。

⒉又人之記憶，本會隨時日間隔而逐漸模糊或淡忘，林志強於警詢及檢察官偵訊時均已依據照片指認被告無誤（見偵查卷㈠第5、22、46頁）。而其於本院100年11月15日訊問時，距案發時已間隔2年6月餘，記憶本有模糊之可能，再參以林志強於警詢、偵查中均已透露出恐懼自身安全之情，是其於本院審理中經辯護人要求「當庭指認」索財之人是否為被告時，陳稱：「時間那麼久了，現在不敢確定，那索財之人當時還戴著帽子」云云（見本院卷第65頁），自不足據為被告有利之認定。

㈢辯護意旨另以：警員楊明謀雖證稱係接獲線報而得知本案，然對於檢舉者何人，卻諉稱記憶不詳，且無任何書面線報檢舉資料，是否確有人檢舉本案，至有疑竇。而林志強證稱係其自行前往報案，而非警方通知前往製作筆錄，與楊明謀所述，截然不同等情為由，據以彈劾林志強、楊明謀證言之可信性。然查：林志強於遭被告索財後，即向當時店內2名員工吐露，於員工間並耳語傳述此事乙情，已如上述，此與楊明謀於偵查中證稱：其係接獲線報、檢舉而前往遊藝場詢問員工，始知本案等情（見偵查卷㈠第45頁），並無不合，且警員取得情資來源之管道、方式本有各種情狀，自難僅因警員楊明謀於偵查中表示已忘記檢舉人姓名即遽認本案被害人林志強之指述有疑。又衡之林志強係於友人建議下，於98年7月15日至臺北縣政府警察局中和第一分局報案，由警員楊明謀製作其警詢筆錄，觀諸其筆錄前段所載，警員詢問林志強「『警方據報』你於臺北縣三重市○○路○段43號任職之遊藝場，日前曾遭一名綽號『好厲害』之男子，持槍強盜財物，有無此事？」，林志強答以「有這件事，但我不知該名男子之綽號」（見偵查卷㈠第4頁反面第1至4行）。其後警員即提供不同之犯罪嫌疑人照片共6張供林志強辨識指認（見同上偵卷第6頁所附指認犯罪嫌疑人紀錄表）。則依上情觀之，警員楊明謀於林志強至警局報案前，顯對於本案已為相當之調查，且鎖定涉案嫌犯（包括其姓名、綽號，並調出嫌犯照片，混於其他照片中供林志強辨識指認），此與其上開證稱本案係接獲線報而查獲乙情，顯然相符，至其證述中稱忘記是誰檢舉，或係檢舉者當時係匿名或以綽號為之，或因其所偵辦案件過多而遺忘，或係為保護檢舉人而為此陳述，原因不一，然依前揭所述，其證言並無不合情理之處，且與卷證相符，自屬可信。是辯護意旨此部分質疑，尚不足採。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、按刑法上強盜罪與恐嚇取財之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，其既遂、未遂之標準，又以被害人是否因恐嚇而心生畏懼及已否交付財物為準（最高法院79年度台上字第5023號判決意旨參照）；易言之，恐嚇取財與強盜罪，兩者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，又審酌此情狀，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（最高法院98年度台上字第4757號判決意旨參照）。參酌本件被害人林志強於本院審理時證稱：「（檢察官問：在當時情形，你不答應交錢給他，可以嗎？）我自己也料想不到，因我很害怕；（檢察官問：你是因為害怕抑或不能抗拒才交給他？）我看到金屬物品，怕是危險物品；（檢察官問：你當時有沒有辦法反抗或呼救，或逃逸的餘地？）都沒有。我總是擔心另兩位員工會受傷，我怕他會衝進店裡面；…（審判長問：你之前在警詢時說行搶之人有亮銀色手槍，但今天說只看到布包著的金屬物品，他是否有把東西打開給你看？）我只有看到布包著的白銀色金屬，他從口袋拿出來在手上，用布包著我隱約有看到白色金屬；（審判長問：你在警詢說他要衝進店裡開槍搶劫，但今天說他只要跑路費，到底那個是對的？）兩個都對，他有說要進去搶劫，但是沒說要開槍，是我自己覺得他會進去開槍，因我真的很怕」等語（見本院卷第67至68頁），顯見林志強當時雖然心生畏懼，但生命並未直接遭受被告威脅，係因害怕其倘未交付財物，被告會持槍衝入店內搶劫，造成其他員工及客人受傷，將影響公司正常營業乙節，始交付現金予被告，是經衡以當時之客觀情狀及被害人主觀上之意識，本院認被告前開手段應尚未激烈至足以壓抑被害人意思自由，而達到被害人不能抗拒之程度。則核被告所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。起訴書認被告所為應構成刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實既屬相同，本院自應依法變更起訴法條。又被告有如事實欄所載之論罪科刑暨執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

二、原審未詳為勾稽上情，就被告被訴上揭犯行，遽為無罪之諭知，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當之方式獲取財物，竟以恐嚇之方式，迫使被害人交付身上財物，所為惡性非輕，且犯後始終否認犯行，並未賠償被害人之損害，難認已有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、被害人所受損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第346條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。