臺灣高等法院100年度上訴字第2979號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2979號

上訴人

即被告

許良儀

選任辯護人

羅明文律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第444號，中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第2651號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許良儀曾於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第294號判決判處有期徒刑2月確定，並於97年8月17日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於100年6月10日下午3時40分許，攜帶其所有、客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅、危害之剪刀1支，前往基隆市○○路23號「迪索奈爾服飾店」以假充逛街購物，進而擇定「黑色半長擺洋裝」1件為其擬下手竊取之開架商品；又為除去上開洋裝之「防盜扣」以免感應鳴叫（嗶嗶響），許良儀復假充試衣而逕將他件衣物連同上開「黑色半長擺洋裝」一併攜往更衣室內，俾利用自己滯留更衣室之期間，擅以上開剪刀除去該「黑色半長擺洋裝」之防盜扣暨其吊牌，再將該「黑色半長擺洋裝」（市價新臺幣〈下同〉490元）藏放於其提包內而將之置於自己實力支配之下，而攜帶兇器（上開剪刀）竊盜「迪索奈爾服飾店」之財物得手。嗣許良儀甫離開更衣室而猶未離去之時，旋因行止過於可疑，遭店長蔡菁玉攔阻並要求查驗其提包之內容物，進而於其提包內當場起獲上開業經除去防盜扣暨吊牌之「黑色半長擺洋裝」1件。迨警員獲報到場，當場查扣許良儀上開剪刀1支。

二、案經蔡菁玉訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、上訴人即被告許良儀及辯護人對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時均明確表示同意作為證據（見本院卷第27頁正面及反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上開規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，宜先敘明。

二、上開事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第4至7、30至31頁、原審卷第23頁正面及反面、51、59頁、本院卷第38頁正面及反面），並經證人蔡菁玉於警詢、偵查及原審證述明確（見偵查卷第8至11、41頁、原審卷第53至56頁），且有贓物認領保管單1紙（見偵查卷第19頁）、上開「黑色半長擺洋裝」之照片1張（見偵查卷第20頁）、「迪索奈爾服飾店」之監視錄影畫面翻拍照片3張（見偵查卷第21至22頁）在卷暨被告所有之剪刀1支扣案可佐。綜上，堪認被告首開任意性之自白，尚與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及上訴駁回之理由：

㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，既不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照），亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（最高法院62年台上字第2489號判例意旨參照），更不以行為人曾藉該兇器為其犯案工具為必要，是不問該兇器係行為人自行攜往行竊現場，或在竊盜現場臨時持以行竊，又究否曾持該兇器為事實上之使用，核均應論行為人以攜帶兇器竊盜罪。又按大剪刀在客觀上足對人之生命、身體構成危害，自屬兇器之一種；剪刀在客觀上具有危險性，為兇器之一種，亦有最高法院78年度台上字第2303號、75年度台上字第1166號、69年度台上字第537號判決意旨可資參照。查本件扣案之剪刀1支，核屬銳利之工具，此觀卷附照片所示剪刀形貌即明（參見偵查卷第18頁及本院卷第31至34頁所附照片），且其既可供被告持以除去上開洋裝之「防盜扣」，則倘持以攻擊人體，當亦足可威脅、危害他人之生命、身體，而足以供作兇器使用，此實乃按諸吾人日常生活經驗所足可體驗。核被告攜帶扣案剪刀為本件竊盜犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。是辯護意旨主張被告所為應係觸犯普通竊盜罪云云，顯有誤會。

㈡至檢察官原起訴意旨雖以：被告竊盜得手而猶未從容離去，旋因行止過於可疑而遭店長蔡菁玉攔阻，乃被告竟為脫免逮捕而與蔡菁玉發生拉扯，致蔡菁玉受有右前臂瘀傷、左手第3 、4指甲裂傷等傷害，是其所為，應係犯刑法第329條之準強盜罪嫌云云（參見原起訴書之記載）。惟按刑法第329條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰；擬制為強盜行為之準強盜罪，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院第630號解釋意旨、最高法院96年度台上字第5155、5331、6918、7380號、最高法院97年度台上第1427號、最高法院98年度台上字第4658號判決意旨參照）。準此，刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，自係指達於使人難以抗拒之程度者而言。經查，被告於遭攔阻如前揭事實欄所載之過程中，蔡菁玉固曾與被告發生肢體拉扯而受有右前臂瘀傷、左手第3、4指甲裂傷等傷害（傷害部分，業經原審判決不受理確定），此除有蔡菁玉之受傷照片2張（見偵查卷第24頁）、行政院衛生署基隆醫院診斷證明書1紙（見偵查卷第12頁）在卷可佐，並經證人蔡菁玉於警詢、偵查及原審證述歷歷（見偵查卷第10、42頁、原審卷第54頁）。惟細繹蔡菁玉於原審結稱：「…被告打開包包給我們檢查，我們除了發現上開衣服以外，還在她包包裡面發現1支剪刀及1瓶米酒，我接著跟她說，妳拿了我們公司的衣服，我們要報警，被告聽我們這麼說，突然態度大變，並稱『妳去報啊，妳去報啊，這件是我的衣服，我沒有偷妳們的衣服，如果妳去報警的話，我要告妳誣告』，被告邊罵邊走，且越靠近店門口速度愈快，就在被告走出店門口往左手邊走去之時，我與店員小姐就出去將被告拉回來，但被告當時雙手亂揮，因為她不想讓我們拉她回來，所以變成我跟另2名店員小姐一起拉她（我們3人拉她1人），且因為當時我與被告面對面，所以被告雙手亂揮時，我有被被告打到，因此我才會受有右前臂瘀傷、左手第3、4指甲裂傷之傷害。我與另2名店員小姐與被告這樣大概持續5、6分鐘，被告可能聽到警車的警鳴器響，所以被告才自己住手，後來被告一度想要施蠻力，但可能她也認為自己跑不掉，所以她後來就乖乖跟我們回店裡。（被告是單純揮舞雙手阻止妳抓她，還是除了揮舞雙手以外，另有進一步攻擊妳的行為？）當時很混亂，我能注意的只有被告確實有亂揮，且我們抓住被告的手時，被告有突然舉起手的動作，且說『妳再抓我，我就要打妳』，但當時我認為被告已經喝醉了，所以我沒有跟她計較這些。我與另2名小姐拉被告，只有我受傷，另2名小姐並沒有受傷。（妳的傷勢，是與被告拉扯過程中造成的，還是被告另外攻擊妳造成的？）是我與被告拉扯中造成的。我剛剛說被告有突然舉起手的動作，並說『妳再抓我，我就要打妳』，但事實上，被告並沒有打我，我認為她只是嚇我。…（被告突然舉起手，且說『妳再抓我，我就要打妳』之時，妳的感覺如何？）我的感覺是，被告不是真的要傷害我。（會否因被告上開動作或言詞而心生畏懼，甚至是因此而不敢攔阻被告？）都不會」等語（見原審卷第53至54、56頁），足見被告雖為甩脫蔡菁玉乃至其他店員之合力箝制，而曾揮舞雙手致與蔡菁玉乃至其他店員互有拉扯，其間，更曾揚言「妳再抓我，我就要打妳」，然衡之蔡菁玉見狀，猶執意主動拉扯，藉以阻止被告離去等情節，顯見蔡菁玉乃至其他店員之意思自由，並未因被告行止而遭壓抑至難以抗拒之程度。則揆諸前揭判決意旨，被告上揭行為既尚不足以壓抑蔡菁玉乃至其他店員之意思自由，而未達不能抗拒之程度，即與刑法第329條之「強暴」、「脅迫」迥不相牟，自無從以該條準強盜罪相繩。檢察官原起訴意旨未慮及上開各節，致其據以起訴之法條罪名尚有違誤，惟此業經原審蒞庭檢察官於未變動起訴之社會基本事實同一性之前提下，於審理期日當庭更正被告所犯法條罪名為刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪（見原審卷第59頁）。經核此更正範圍，既無礙於原起訴所特定之事實，本於檢察一體之原則，自當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為本案之起訴法條，本院無庸再依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣至被告辯護人固提出藥單數紙而以被告罹患「精神分裂症」，請求從輕量刑等語置辯。惟衡以本件被告犯案之經過，被告猶知佯以試衣而逕將他件衣物連同上開「黑色半長擺洋裝」一併攜往更衣室內，俾利用自己滯留更衣室之期間，擅以攜帶之剪刀除去該「黑色半長擺洋裝」之防盜扣暨其吊牌，再將該「黑色半長擺洋裝」藏放於其提包內而將之置於自己實力支配之下，及被告於遭店長蔡菁玉攔阻以後，猶可與蔡菁玉正常應對並誑稱「妳去報啊，妳去報啊，這件是我的衣服，我沒有偷妳們的衣服，如果妳去報警的話，我要告妳誣告」等語，足見被告犯案當時心思之縝密，換言之，被告行為辨識暨控制能力之具備，要無可疑。且被告於本院業已供承：「（依據被告提出之上訴理由狀載，主張被告於行為時，有精神障礙，請求依19條減輕其刑，是否仍要爭執此部分？）不爭執。我有按時服用治療精神疾病之藥物；（為竊盜犯行行為當時，精神狀況是否良好？）是，我每天都有服藥」等語（見本院卷第26頁反面、27頁）。從而，被告於本案行為當時之精神狀態及辨識能力既無欠缺或顯著降低等情形，自無刑法第19條規定之適用，辯護人前揭所辯，殊無足採。

㈤原審以被告犯行事證明確，並審酌被告時值壯年，不思以正當勞力換取財物，妄想以竊盜手段不勞而獲之犯罪動機、本次攜帶兇器犯案之行竊手法、被害人財產法益之侵害程度（損失相當於490元之「黑色長擺洋裝」1件；且業據被告事後給付金錢而為賠償，參見原審卷第55頁蔡菁玉之證述內容），暨考量被告素行雖屬不良（卷附本院被告前案紀錄表參見），然其為警查獲迄本案偵、審期間，則始終坦承而未推諉，尤以主動賠償而獲被害人之宥恕（參見原審卷第55、60頁蔡菁玉之陳述內容），俱見被告業已知所悔悟之犯後態度等一切情狀，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，對被告量處有期徒刑7月，並諭知扣案之剪刀1支沒收，認事用法及量刑，均無不當。被告猶執前詞上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。