臺灣高等法院100年度上訴字第3690號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3690號

上訴人

即被告

李吉松

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第684號，中華民國100年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度毒偵字第1716號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李吉松前因2次施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年3月20日、88年7月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各以88年度少連偵字第32號及88年度偵字第2690號、第2914號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月17日期滿執行完畢，同案件並經同法院以88年度易字第445號判決判處有期徒刑4月確定，於90年4月17日執行完畢。復因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第884號判決應執行有期徒刑1年8月確定；又因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以94年度基簡字第886號判處有期徒刑5月確定，上開2案，嗣經同法院以96年度聲減字第224號裁定減刑後定應執行有期徒刑1年確定，於97年1月3日因縮短刑期執行完畢。另因施用第一級毒品案件，經同法院以95年度訴字第131號判處有期徒刑1年，又因施用第一級毒品案件，四罪，經同法院97年度訴字第1265號各判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年6月，上訴至本院，經本院以97年度上訴字第5405號上訴駁回確定，後2案接續執行，於100年1月28日假釋出獄並交付保護管束，於100年3月10日保護管束期滿視為執行完畢。

二、詎李吉松仍不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年6月20日晚上，在基隆市○○路204號之2住處，以將第一級毒品海洛因摻入注射針筒內，施打在左手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年6月21日20時許，在基隆市○○區○○路204號之2，為警通知採尿送驗，其收受採尿通知後，於有偵查犯罪權限之警員尚未發覺其犯罪情節前，主動於同日20時15分趕赴警察局，向警員主動供認上開施用第一級毒品犯行而自首，並表示願意接受裁判，且配合採集尿液，其尿液經採驗結果呈施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經李吉松自首並經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、被告於本院審理時經合法傳喚未到，然查上開事實，業據其於原審準備程序及審理中自白不諱，且被告於100年6月21日21時21分為警採集其親自排放之尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽(見偵卷第4至5頁)，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。本案罪證明確，被告施用第一級毒品之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪及撤銷原判決之理由：

(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品以供其施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)被告於行為後，於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉犯罪事實前，於100年6月21日20時許接獲採驗尿液通知書後，於同日時15分立即前往警察局向司法警察承認其施用毒品之事實，並於同日21時21分經警採集尿液，其尿液經驗得呈施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢驗採集送驗紀錄表、採驗尿液通知書及調查筆錄在卷可查(見偵卷第7至8頁、第3至5頁)，嗣並接受裁判，其於施用第一級毒品犯行未經有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，主動向有偵查權限之警員供認上開犯行，雖合乎自首之要件，然審酌被告自首主動供認上開罪行係在收受採驗尿液通知書之後，顯係迫於上開犯行終將因採驗尿液而查悉，故而主動向警員陳明施用毒品之事實，為免助長僥倖之風，認不宜減輕其刑。

(二)原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：司法警察依毒品危害防制條例第25條第2項、採驗尿液實施辦法固得執行定期尿液採驗，惟於尿液採驗有結果之前，司法警察並未發覺被告有上開施用毒品之事實，故被告於司法警察未發覺前(即採尿前)，即主動供認有上開施用第一級毒品之事實，並表示願意接受裁判，合乎刑法自首之要件，原判決就此有利被告之事證，未予審認詳載，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決為不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，仍量處有期徒刑7月，以示懲儆。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。