臺灣高等法院100年度上訴字第3736號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3736號

上訴人

即被告

楊榮勝

即被告

黃子懿

上一人指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十九年度訴字第九八四號，中華民國一００年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一九四一號、第一九五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃子懿明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定列管之第三級毒品，不得非法販賣；楊榮勝亦明知愷他命為上開法文明定列管之第三級毒品，不得非法轉讓。詎黃子懿竟基於轉售牟利之販賣意圖，於民國九十九年一月九日（即星期六），接獲巫盛光以持用之門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話，談妥巫盛光以新臺幣（下同）三萬二千元之代價向其購買一百公克之愷他命，並將於同年一月十一日夜間至桃園縣向黃子懿拿取上開毒品，嗣於同（九）日夜間二十二時許，黃子懿以持用之上開行動電話門號撥打楊榮勝持用之門號0000000000號行動電話，委請楊榮勝送來價值三萬一千元之一百公克之愷他命，並約定於同年月翌（十）日或十一日（即星期一）夜間送至黃子懿位於桃園縣楊梅鎮○○○路三一五號十樓住處。楊榮勝因當時愛慕並有意追求黃子懿，且適逢黃子懿生日，便予以應諾，即於九十九年一月十日前後之夜間前往位於桃園縣楊梅鎮之麥當勞速食店附近之橋樑旁處，向真實姓名年籍均不詳、綽號「家明」之成年男子，以三萬一千元購得一百公克之愷他命，並由楊榮勝先為收妥保管。楊榮勝隨即基於轉讓第三級毒品愷他命淨重二十公克以上之犯意，於九十九年一月十一日夜間二十時許，將上開愷他命藏放於所駕駛之車牌號碼八四九三－ＶＹ號自用小客車內，欲依約將上開愷他命送交轉讓予黃子懿，並另附載不知情之友人鄧宇凡（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）自新竹縣湖口鄉出發，於九十九年一月十一日夜間二十一時許，駛至黃子懿住處附近之桃園縣楊梅鎮○○○路三二八號前處，在車上停等黃子懿時，為警上前盤查並經楊榮勝同意搜索當場查獲而未遂，並扣得愷他命一包（驗前毛重一百零點九公克，包裝塑膠袋重一點二公克，取零點一四公克鑑定用罄，驗餘毛重九十九點九五公克，驗前純質淨重九十六點九一公克）。適黃子懿察覺有異後，旋電話通知巫盛光不用前來，而未能依約取得及交付愷他命完成交易。嗣於九十九年一月十三日經警循線查獲黃子懿，始查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊、岸巡一三大隊及臺北市政府警察局松山分局偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項定有明文。準此，當事人及辯護人就被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，且本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於渠等自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人均表示不爭執其證據能力，而本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條踐行物證、書證之調查程序，況當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定上訴人即被告楊榮勝有罪之證據及理由：

一、上揭轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實，迭據被告楊榮勝於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵字第一九四一號卷第六九至七三、八三至八五頁，原審審訴卷第五三頁，原審訴字卷第五七、七九頁反面、八二頁反面、一五一頁反面，本院卷第一０七頁正反面），核與證人鄧宇凡證述情節相符（詳偵字第一九四一號卷第二六、二七、七二頁），並有海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片（見偵字第一九四一號卷第七至一０、三０、三一、三三至三五頁）、通訊監察譯文（見偵字第一九四一號卷第五五至六四頁）、內政部警政署刑事警察局九十九年一月二十七日刑鑑字第０九九０００七０八六號鑑定書（見偵字第一九五五號卷第六二頁）附卷可稽，及愷他命一包（驗前毛重一百點零九公克，包裝塑膠袋重一點二公克，取零點一四公克鑑定用罄，驗餘毛重九十九點九五公克，驗前純質淨重九十六點九一公克）及搭配門號0000000000號之Sony Ericsson T六五０i行動電話一支扣案可佐，足認被告楊榮勝上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

二、按「雖販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，在非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。惟倘始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處」，最高法院九十一年度台上字第一四四三號判決、九十四年度台上字第二七一九號判決意旨可資參照。依卷附通訊監察譯文及證人巫盛光之證述，被告楊榮勝與證人巫盛光素不相識，未曾直接聯絡，被告黃子懿與被告楊榮勝聯絡時，亦僅說明其欲取得之愷他命數量，亦未曾說明該批愷他命之用途係要販賣予證人巫盛光。又被告黃子懿生日為七十三年一月十一日，本件查獲時確實恰逢被告黃子懿生日，而當時被告楊榮勝確實有意追求被告黃子懿，業據被告楊榮勝、黃子懿自承在卷（詳原審訴字卷第八三頁，偵字第一九五五號卷第一二八頁）且互核相符，被告楊榮勝為博被告黃子懿歡心，甘願無償轉讓上開愷他命作為被告黃子懿之生日禮物，非無可能，此外復查無其他任何積極證據，足資證明其與被告黃子懿有共同販賣毒品之犯行或有何販賣營利之意圖，就此部分依罪疑唯輕之原則，即應為有利被告楊榮勝之認定，是依前開最高法院判決意旨，本件即不能認為被告楊榮勝所為係販賣行為，而只能以轉讓罪論處。

三、綜上所述，被告楊榮勝上揭轉讓第三級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

參、認定上訴人即被告黃子懿有罪之證據及理由：

一、訊據被告黃子懿固坦承於九十九年一月九日有接獲巫盛光以持用之門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話，及於同日夜間二十二時許，被告黃子懿有以持用之上開行動電話門號撥打楊榮勝持用之門號0000000000號行動電話，委請楊榮勝送來愷他命之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊於本件查獲之際，獨資於桃園縣楊梅鎮○○○路○段一五六號創業開設「懿」檳榔攤，巫盛光打電話給伊是要跟伊購買檳榔，他本來要購買五十盒二千五百元，伊以為他是來捧場，後來伊說一百盒好不好，可以算他比較便宜三千二百元。伊後來有打電話給楊榮勝，伊說要拿Ｋ，說要拿一萬，結果他拿一百克，伊不知道他拿一百克，是他被抓之後伊才知道，當時伊是跟他約十一、十二日，伊打完電話之後不知道楊榮勝被警察查獲云云（詳本院卷第一０七頁）。

二、經查：依卷附通訊監察譯文中顯示，被告黃子懿與證人巫盛光於九十九年一月九日下午二時三十七分許，確有如下之通話內容：被告黃子懿問巫盛光：「你要多少，五十盒喔？」，巫盛光答稱：「一百啦，你不是說一百比較便宜？」，被告黃子懿稱：「對啊。」，巫盛光又稱：「對啊，那一百就好啦。」被告黃子懿回答說：「這樣，三二啊」。在同次通訊監察譯文中又告訴被告黃子懿說：「十一號如果十一號晚上沒有就十二號啦…不要漏氣啊。」，被告黃子懿稱：「嗯，我知道。」於九十九年一月十一日上午八時四分許巫盛光又電詢被告黃子懿：「去妳那個店裡拿喔？」被告黃子懿旋稱：「不要來我店裡好了啦，看在哪裡我再跟你講。」巫盛光又問：「明天什麼時候開店啊？」，被告黃子懿稱：「我明天早上我姐會開店啊。」又於九十九年一月十一日晚上九時六分許即被告楊榮勝遭查獲搜索之際，被告黃子懿在電話中告知巫盛光：「你不用來了，我出事情了。」，巫盛光問黃子懿：「真的假的」，黃子懿答：「真的」，巫盛光說：「好，拜拜。」後兩人隨即結束通話，此有通訊監察譯文附卷可稽（詳偵字第一九四一號卷第五七至六四頁）。

三、被告黃子懿雖辯稱上開通話內容均係與證人巫盛光談論檳榔交易事宜，非毒品之買賣云云，證人巫盛光亦迭於警詢、偵訊及原審審理中否認上開對話內容係購買毒品愷他命，表示係向被告黃子懿以三千二百元購買檳榔一百盒云云（詳偵字第一九四一號卷第一０四頁，偵字第一九五五號卷第八四、

八五、一０八、一０九頁；原審訴字卷第六０頁正反面）。然被告黃子懿已於九十九年一月十三日偵查中供稱雖曾經跟證人巫盛光有檳榔之交易，但電話中應該不是在講檳榔等語（詳偵字第一九五五號卷第五七頁），其辯述情節已前後不一；證人巫盛光於警詢及原審審理之初均稱已許久未曾施用愷他命云云（詳偵字第一九五五號卷第八三頁，原審訴字卷第六一頁反面），然渠於九十九年一月二十六日為警採尿送驗後，結果呈去甲基愷他命（Nor Ketamine）陽性，堪認證人巫盛光於本件案發前後曾施用第三級毒品愷他命（Ketamine）且有購買需求，此有檢察官補充理由書所附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙附卷足憑（見原審訴字卷第七０頁）。再被告黃子懿於九十九年一月十三日，經檢察官提示上開通訊監察譯文訊問：「當巫盛光說『那就一百就好了』，妳回答說『這樣，三二啊』，是何意思？」，被告黃子懿答稱：「我不知道為什麼會說這些。」等語（詳偵字第一九五五號卷第五七頁），此亦與證人巫盛光所稱通訊監察譯文中的「三二」是指一盒檳榔三十二元之說明不符。且證人巫盛光證稱向被告黃子懿買檳榔五十盒與一百盒之單價均為三十二元，此與通訊監察譯文中被告黃子懿問：「你要多少，五十盒喔？」，巫盛光答稱：「一百啦，你不是說一百比較便宜？」，被告黃子懿稱：「對啊。」，巫盛光又稱：「對啊，那一百就好啦。」，顯然討論價額買一百盒會比較便宜之內容亦迥不相侔（詳偵字第一九四一號卷第五八頁），且證人巫盛光稱在電話中是跟被告黃子懿說要買「青仔」，不是包葉的云云（詳原審訴字卷第六０頁反面），惟九十九年九月二十四日被告黃子懿於偵查時卻稱證人巫盛光是購買包葉跟青仔，是每一盒各有一半的包葉和青仔，後來又改稱不知道巫盛光要買什麼云云（詳偵字第一九五五號卷第一二九頁），互核上開被告黃子懿及證人巫盛光就購買所謂「檳榔」過程之描述，不論購買種類、金額等交易重要事項均南轅北轍，相互齟齬，差異甚大，已難遽信。

四、況依上開通訊監察譯文，證人巫盛光向被告黃子懿稱要去黃子懿的店裡拿，被告黃子懿卻回答不要去店裡好了（詳偵字第一九四一號卷第六一頁）；且依同上通訊監察譯文中，證人巫盛光又問「明天什麼時候開店啊？」，被告黃子懿稱「我明天早上我姐會開店啊。」（詳偵字第一九四一號卷第六一頁），倘若只是交易檳榔，而又如證人巫盛光所言有請店家寄賣的需求（詳原審訴字卷第六六頁反面至六七頁反面），被告黃子懿既係開設「懿」檳榔攤，則被告黃子懿的姊姊在檳榔攤內也一樣可以交貨給證人巫盛光，倘若證人巫盛光確是要買一百盒法律上並未禁止交易之檳榔，為何不要去被告黃子懿檳榔攤拿？證人巫盛光始終未能合理說明，僅能以一句「不知道」搪塞帶過，甚且表示不曉得約在哪裡交貨（詳原審訴字卷第六四頁），此與交易檳榔之情狀顯不符合。又九十九年一月十一日晚上九時六分許，被告黃子懿告訴證人巫盛光「你不用來了，我出事情了。」，對照被告楊榮勝及證人鄧宇凡之警詢筆錄及海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄，可知此即為被告楊榮勝遭警查獲搜索之時點，被告黃子懿並無告訴證人巫盛光出了什麼事情（詳偵字第一九四一號卷第六三頁），證人巫盛光只問被告黃子懿「真的假的」，並未繼續追問，證人巫盛光既為被告黃子懿熟識多年之友人（詳原審訴字卷第六一頁），卻連問被告黃子懿究竟出了何事此事也不問，證人巫盛光對於被告黃子懿會出何事顯然早已瞭然於心，益徵雙方要交易之物品是毒品愷他命，故才不適合在檳榔攤交貨，證人巫盛光顯為迴護附和被告黃子懿而為虛偽證述，被告黃子懿辯稱係向巫盛光談論購買檳榔云云，顯不可採。

五、又被告黃子懿確有於九十九年一月九日夜間二十二時許，以0000000000號之上開行動電話門號撥打被告楊榮勝持用之門號0000000000號行動電話，委請被告楊榮勝送來價值三萬一千元之一百公克之愷他命，並約定於同年月翌（十）日或十一日（即星期一）夜間送至被告黃子懿位於桃園縣楊梅鎮○○○路三一五號十樓住處交付。被告楊榮勝因當時愛慕並有意追求被告黃子懿，且適逢被告黃子懿生日，便予以應諾，即於九十九年一月十日前後之夜間前往位於桃園縣楊梅鎮之麥當勞速食店附近之橋樑旁處，向真實姓名年籍均不詳、綽號「家明」之成年男子，以三萬一千元購得一百公克之愷他命，並由被告楊榮勝先為收妥保管。嗣被告楊榮勝即基於轉讓第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之犯意，於九十九年一月十一日夜間二十時許，將上開愷他命藏放於所駕駛之車牌號碼八四九三－ＶＹ號自用小客車內，欲依約將上開愷他命運交轉讓予黃子懿，並另附載不知情之友人鄧宇凡自新竹縣湖口鄉出發，於九十九年一月十一日夜間二十一時許，駛至被告黃子懿住處附近之桃園縣楊梅鎮○○○路三二八號前處在車上停等被告黃子懿時，為警上前盤查並經被告楊榮勝同意搜索當場查獲而未遂，並扣得愷他命一包（驗前毛重一百點零九公克，包裝塑膠袋重一點二公克，取零點一四公克鑑定用罄，驗餘毛重九十九點九五公克，驗前純質淨重九十六點九一公克）等情，業據被告楊榮勝於原審證述明確（詳原審訴字卷第八０至八三頁反面），核與其於偵查中證述情節相符（詳偵字第一九五五號卷第一０五頁），並有海巡署臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片（見偵字第一九四一號卷第七至一０、三０、三一、三三至三五頁）、通訊監察譯文（見偵字第一九四一號卷第五五至六四頁）、內政部警政署刑事警察局九十九年一月二十七日刑鑑字第０九九０００七０八六號鑑定書（見偵字第一九五五號卷第六二頁）附卷可稽，及上開愷他命一包、搭配門號0000000000號之Sony Ericsson七九０五行動電話一支扣案可佐。

六、被告黃子懿雖辯稱伊請被告楊榮勝送來之愷他命僅為新臺幣一萬元之數量，係被告楊榮勝擅自決定購買一百公克之愷他命云云。然依卷附通訊監察譯文，被告黃子懿於與證人巫盛光進行前開九十九年一月九日下午二時三十七分許之通話後（通話內容詳上參、二），旋於同日下午十時許與被告楊榮勝有如下之通話內容：被告楊榮勝問被告黃子懿：「妳要多少？」，被告黃子懿答：「一樣啊，跟你那次拿的一樣。」，並問：「你是多少？」，被告楊榮勝說：「兩百啊。」被告黃子懿則回道：「我要一就好啦。」，被告楊榮勝再度確認：「一百？」，被告黃子懿回答「嗯。」，同次通話中後來被告黃子懿問被告楊榮勝「三一嗎？」，被告楊榮勝答：「嗯，那不然咧？」被告黃子懿又再問：「真的嗎？」，被告楊榮勝又答：「那不然咧？」被告黃子懿回答：「好啦，愛死你啦。」後兩人即互相道別結束通話（見偵字第一九四一號卷第五九、六０頁），上開通話中交談之單位是「百」，是指被告黃子懿要愷他命一百公克，業據被告楊榮勝證述綦詳（詳原審訴字卷第八一頁反面、八二頁，偵字第一九五五號卷第一０三、一０四頁），被告楊榮勝當時既心儀而有意追求被告黃子懿，嗣被告楊榮勝與被告黃子懿雖因本案遭查獲後未再繼續交往然亦未交惡，被告楊榮勝並無甘冒偽證罪之風險誣陷被告黃子懿之虞，且依前開通訊監察譯文內容觀之，雙方沒有明講一、三一、三二究竟是在何單位數之前提下，卻可以知道雙方應要攜帶何種數量的毒品及愷他命，足證被告楊榮勝與被告黃子懿一開始合意之數量即為一百公克的愷他命，在比對上開通訊監察譯文之內容及時間點可知，被告黃子懿請被告楊榮勝覓得送交之愷他命數量實與其應允售予證人巫盛光之「一百」相符，被告黃子懿與被告楊榮勝通完電話後，即於九十九年一月十一日上午八時四分巫盛光聯絡確認取貨之時間（見偵字第一九四一號卷第六０頁），被告楊榮勝又於九十九年一月十一日下午二時四十七分再度於電話中向被告黃子懿確認「妳今天要一百是嗎？」，被告黃子懿答：「嗯。」（見偵字第一九四一號卷第六一頁），益徵被告楊榮勝所理解被告黃子懿欲取得之愷他命數量並無錯誤，被告黃子懿於偵訊中稱其在譯文中所指「三一」是指僅供自己施用一克三百一十元云云，無非卸責之詞，洵不足採。且由前開通訊監察譯文及被告楊榮勝之證述可知，被告黃子懿確係為擬以三萬二千元之價格出售一百公克愷他命予證人巫盛光，故請求被告楊榮勝覓得送交價格三萬一千元之一百公克愷他命，而被告楊榮勝因愛慕被告黃子懿，尚且不願向被告黃子懿收取任何代價與費用，而甘願將該批愷他命作為生日禮物無償轉讓予被告黃子懿（詳偵字第一九五五號卷第一０四頁，原審訴字卷第八三頁），是被告黃子懿之營利意圖明確，益徵被告黃子懿確有著手於販賣第三級毒品予證人巫盛光行為之事實，其前開辯解無非臨訟卸責之詞，均難採信。

七、綜上所述，被告黃子懿上揭販賣第三級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。

肆、論罪科刑部分：

一、被告楊榮勝部分：

㈠按愷他命（Ketamine）成分，應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。而Ketamine成分截至目前為止尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署九十八年九月二十日衛署藥字第０九八０三四０九七七號、九十八年二月十日衛署藥字第０九八０三０九八五四號函），亦無證據證明本件被告楊榮勝轉讓之愷他命係未經核准擅自製造、輸入之藥品，是本件被告楊榮勝轉讓之愷他命尚難認係屬藥事法第二十條及第二十二條所稱之「偽藥」、「禁藥」，故而被告楊榮勝本件所為尚無藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥、禁藥罪適用之餘地，而僅應依毒品危害防制條例論處。

㈡次按愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，又毒品危害防制條例第八條第六項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院並於九十八年十一月二十日修正轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第二條第一項第三款明定持有第三級毒品達淨重二十公克以上者，加重其刑至二分之一。」，同條第二項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。又按「刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為『總則』與『分則』二種。其屬『分則』性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬『總則』性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。」最高法院九十六年度台非字第二八號判決意旨參照。查毒品危害防制條例第八條第六項、第三項之轉讓第三級毒品達一定數量罪，顯係變更其罪刑而成為另一獨立之罪，自屬刑法分則之加重，故應依法加重其法定本刑至二分之一即得科處四年六月以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。

㈢本件被告楊榮勝轉讓第三級毒品愷他命合計淨重已逾二十公克，應依前開毒品危害防制條例第八條第六項授權行政院於九十八年十一月二十日發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第三款之規定，加重其刑至二分之一。核被告楊榮勝所為，係犯毒品危害防制條例第八條第六項、第五項、第三項之轉讓第三級毒品達一定數量未遂罪；被告楊榮勝持有第三級毒品逾純質淨重二十公克以上之行為，應為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告楊榮勝僅構成毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，及公訴人當庭增列毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，均有未洽，惟基本事實同一，本院並已踐行罪名告知義務，予被告、辯護人辯明之機會，並無突襲之情，爰依法變更之。又被告楊榮勝已著手於犯罪行為之實行，因遭員警查緝未能交付毒品予被告黃子懿而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又毒品危害防制條例第十七條第二項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，且刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言，不包括該事實之法律評價。據此，被告楊榮勝於偵查、原審及本院審理時均對於上開轉讓愷他命予被告黃子懿之客觀事實坦承不諱而自白犯行，此有偵查、原審及本院審理筆錄可稽，符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定，依該條規定減輕被告之刑，並依法遞減之。

二、被告黃子懿部分：

㈠按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（參最高法院九十九年度台上字第四００七號判決）。再刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參最高法院九十六年度台上字第一八三六號判決意旨）。

㈡又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，固有最高法院六十七年台上字第二五００號判例可供參照。然按所謂「持有」，係指特定物於事實上居於可得支配之狀態而言，毒品危害防制條例所謂之「持有」及上開判例所指之販「入」，均應係指行為人將該條例所指之毒品置於自己實力支配下之狀態而言；須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。依前所述，被告黃子懿雖已與證人巫盛光達成販賣第三級愷他命毒品數量、價格之合意，被告黃子懿因而請求楊榮勝覓得送交一百公克愷他命，但在被告楊榮勝尚未交付任何毒品予被告黃子懿之際，即遭員警查獲，被告楊榮勝與被告黃子懿間又查無積極證據證明有任何類如民法第九百四十一條、第九百四十二條間接占有或輔助占有之法律關係存在，是上開毒品根本尚未移「入」被告黃子懿之實力支配下，即與上開判例所指已然販「入」而完成犯罪行為之情況迥然不同。

㈢核被告黃子懿所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴人認被告已構成營利販入毒品之販賣既遂罪，容有未洽，惟依最高法院八十七年度台上字第三二三四號判決意旨，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，僅係行為態樣有既遂未遂之分，尚無變更起訴法條之問題，附此指明。又被告已著手於犯罪行為之實行，因遭員警查緝未能取得毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

伍、原審經詳細調查，以被告楊榮勝、黃子懿二人罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告楊榮勝前已有違反毒品危害防制條例前科之素行，所為助長施用毒品之不良風氣，有害國人身心健康，其轉讓之愷他命數量甚鉅，及其犯罪之動機係為追求被告黃子懿、及犯後始終坦承犯行，或有悔意之犯後態度等一切情狀；被告黃子懿為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，且本次販賣毒品之數量甚多，犯罪情節非輕，自不宜寬貸，另考量被告並無任何前科，有本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第三七頁），足認其素行尚佳，且其犯後始終未能坦承犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，各量處被告楊榮勝有期徒刑八月；被告黃子懿有期徒刑三年，復諭知就扣案之透明結晶一包，經送驗後，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（驗前毛重一百點零九公克，包裝塑膠袋重一點二公克，取零點一四公克鑑定用罄，驗餘毛重九十九點九五公克，驗前純質淨重九十六點九一公克）含包裝用塑膠袋一個，併依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收；扣案搭配門號0000000000號之Sony Ericsson T六五０i行動電話及搭配門號0000000000號之Sony Ericsson 七九０五行動電話各一支（均含ＳＩＭ卡），係分別為被告楊榮勝、黃子懿所有，作為聯繫本件轉讓、販賣愷他命犯行所用之物，此據被告二人於原審審理時供承在卷（詳原審訴字卷第一五０頁），並有前開通訊監察譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定在各該被告諭知之主文項下宣告沒收。復說明鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，無庸再予以宣告沒收，及卷內並無證據證明被告黃子懿已向證人巫盛光收取交易毒品之價金，自無販毒所得應予沒收之問題。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。

陸、被告楊榮勝以其行為僅屬轉讓第三級毒品之預備行為云云，指摘原審判決不當。然按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，於轉讓者與受轉讓者就轉讓毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行轉讓毒品之行為；亦即轉讓毒品之犯行，以轉讓者與受轉讓者雙方就轉讓毒品之重要內容有所意思表示而達成合致時，即已著手於轉讓毒品構成要件之行為，而轉讓者已否實際轉讓毒品，乃該項轉讓毒品行為是否既遂之問題。被告楊榮勝於偵查中陳述：因為黃子懿在下午時有跟我電話聯絡，要我將她要我幫她用的東西送去給她，…她叫我到了後在樓下等她，所以我到了以後就先在樓下等。…之前黃子懿打電話給我要我幫她找一百公克Ｋ他命等語（詳偵字第一九四一號卷第

六九、七０頁），堪認被告楊榮勝已就轉讓被告黃子懿之毒品種類、重量、交付地點、時間達成合致，並攜帶約定轉讓之毒品至約定地點等待被告黃子懿到達，自屬已為著手轉讓第三級毒品之行為，至被告楊榮勝於等待被告黃子懿到達約定地點以轉讓上揭毒品予被告黃子懿前，即遭員警查獲，乃轉讓毒品是否既遂之問題，是被告楊榮勝之上訴自無理由。再被告黃子懿仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，如前所述，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第八條：轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。