臺灣新竹地方法院100年度訴字第359號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第359號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

楊榮勝

選任辯護人

文志榮律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第6024、9386號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊榮勝（所涉違反組織犯罪條例部分，另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第6601、6026、6598、6599、6602、7251、8126、8128、8132、8134、8885、9726號提起公訴，現由本院另案審理中）於⑴民國89年7 月間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3432號判決，判處有期徒刑10年、褫奪公權5 年確定；⑵又於89年7 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年9 月6 日以89年度竹北簡字第282 號判決，判處有期徒刑4 月，並於89年10月9 日確定。嗣因96年度罪犯減刑條例施行，上開⑵案件，經本院於96年8 月28日以96年度聲減字第1334號裁定，減為有期徒刑2 月，並與不得減刑之⑴案件，定應執行刑為有期徒刑10年1 月、褫奪公權5 年確定。楊榮勝於91年2 月19日入監執行，嗣於96年11月7 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於100 年1 月19日假釋期滿（楊榮勝在假釋期間內之99年1 月間另因故意犯轉讓第三級毒品愷他命達淨重20公克以上未遂罪，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第984 號判決，判處有期徒刑8 月確定〈楊榮勝提起上訴，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第3736號判決駁回上訴〉，尚未逾刑法第78條第1 項撤銷上開假釋之期限，難認已確定執行完畢，暫不論以累犯）。

二、楊榮勝綽號為「老楊」、「啟楊」，明知具殺傷力之制式、改造槍枝、具殺傷力之子彈與管制刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有，因曾與綽號「阿茂」之張祐華、「阿偉」之羅嘉明（張祐華、羅嘉明所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，均同經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100 年度偵緝字第429 、430 、431 號提起公訴，現由本院以101 年度訴字第21號另案審理中）、綽號「老孟」之陳孟君（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第3960、6025、6840、6941號提起公訴，現由本院以100 年度訴字第223 號另案審理中）、綽號「阿凱」之傅炫凱（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第1965、4707號提起公訴，由本院以100 年度訴字第347 號判決，判處主刑有期徒刑8 年、併科罰金〈新臺幣，下同〉15萬元，傅炫凱不服提起上訴，業經臺灣高等法院以101 年度上訴字第782 號判決駁回上訴）等人於100 年2 月4 日在南投縣地區共同另犯持槍強盜賭場（楊榮勝部分經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第3341號追加起訴，現由臺灣南投地方法院以100 年度訴字第506 號另案審理中）。

三、楊榮勝、張祐華、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱等5 人，因上開犯案獲利頗豐，乃食髓知味，適楊榮勝在桃園縣楊梅鎮及新竹地區某職業賭場賭博賭輸160 萬元需款孔急，於100 年2月13日晚上某時許，共聚在楊榮勝所經營、位於新竹縣湖口鄉○○路277 號之「洗陽揚洗車廠」內，商議由楊榮勝提供槍枝及準備強盜之新竹南寮地區某職業賭場地點，並由楊榮勝與其女友羅文秀（無證據顯示為本案共犯）先行至該職業賭場內賭博，探查現場相關情況與賭資之多寡，再由張祐華、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱等人尾隨持槍前往該賭場強盜賭資。繼於翌日即100 年2 月14日凌晨3 時許，楊榮勝、張祐華、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱等5 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而共同非法持有具有殺傷力制式手槍、改造槍枝、子彈及攜帶管制刀械，預備作為前往該賭場強盜犯行之用；先由楊榮勝提供如附表編號二所示之土造轉輪霰彈槍1 枝（以如附表編號六之羽毛球拍套加以包裹）、如附表編號三、四所示之改造手槍2 枝（均含彈匣1 個）、如附表編號九、十、十一之制式霰彈4 顆（扣案5 顆霰彈於鑑驗時均已試射完畢，除1 顆試射結果認不具殺傷力外，均具殺傷力）、口徑8.8 ±0.5 ㎜之非制式子彈2 顆、口徑8.8 ㎜之非制式子彈2 顆（上開4 顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力），張祐華則提供如附表編號一所示之制式手槍1 枝、如附表編號七所示之口徑9 ㎜制式子彈4 顆（扣案4顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力）、如附表編號八所示之口徑8.7 ±0.5 ㎜非制式子彈2 顆（上開2 顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力）及如附表編號五所示管制長刀1 把，並與陳孟君一起備妥如附表編號十二至十六所示之非管制刀械2 把、無線電對講機2 支、黑色頭套3 個、棉質手套5 只等物，均放置在陳孟君名下車號ZS-5267 號上開自用小客車車上，張祐華則持用如附表編號十七所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），再由楊榮勝駕駛傅炫凱名下之車號9Q-4409 號自用小客車搭載羅文秀至新竹南寮地區某職業賭場賭博並探查現場狀況，陳孟君再駕駛前開車號ZS-5267 號自用小客車搭載張祐華、羅嘉明、傅炫凱隨後出發，準備至該賭場強盜該賭場內之賭資，而未經許可無故共同持有上開槍枝、子彈及管制刀械，惟於同日凌晨4 時47分許之夜間，同夥之陳孟君等人結夥攜帶管制刀械及上揭槍彈等物駕車途經新竹縣新豐鄉○○○路鳳鼻隧道南端出口處，適遇新竹縣警察局竹北分局新豐分駐所所長羅世昌與警員張正煜共乘警用巡邏車執行巡邏勤務時，陳孟君因緊張始初將車停靠路旁，復駕車加速逃逸，羅世昌、張正煜發現該車駕駛行徑異常，旋即鳴響警笛尾隨追緝，陳孟君見無法逃逸，將該車停靠在鳳鼻隧道南端出口外路旁之公共場所，羅世昌、張正煜依法趨前查驗陳孟君等人之身分時，陳孟君唯恐事跡敗露，當場即向羅世昌大聲咆哮，並乘機與張祐華、羅嘉明棄車逃逸，獨留傅炫凱1 人在前開車號ZS-5267 號自用小客車上，張正煜旋即尾隨追緝，羅世昌則留在現場控制並盤問傅炫凱時，當場目視發現上開自用小客車副駕駛座地板上有前開霰彈槍，右後乘客座地板上有前開刀械，立即依法逮捕傅炫凱，並將前開自用小客車拖吊回新豐分駐所採證，當場扣得前開土造轉輪霰彈槍1 枝、改造手槍2 枝、制式霰彈5 顆、非制式子彈6 顆、管制長刀1 把、非管制刀械2 把、無線電對講機2 支、黑色頭套3 個、棉質手套5 只及張祐華持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）等物。張祐華、羅嘉明逃逸後，張祐華於100年2 月14日7 時30分透過黃智訓（無證據顯示為本案共犯）以門號0000000000號電話跟楊榮勝之門號0000000000號電話聯繫並告知為警查獲之事，楊榮勝即聯繫黃智訓駕車搭載張祐華、羅嘉明，再一同於當日中午前之某時至新竹縣湖口鄉之「雀之巢汽車旅館」會合，遂未著手強盜取財之實行。嗣於100 年3 月2 日，為警再依證人A2（依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍詳如對照表，下同）之線報，在前開車號ZS-5267 號自用小客車內，復扣得尚未起出之前開制式手槍1 枝、制式子彈4 顆及非制式子彈2 顆，始循線查知上情。

四、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵查起訴。

理由

壹、程序部分（含證據能力之審酌）：

一、查本案卷內之秘密證人C1、C2、C3、C4、D7、D8等人之相關筆錄及100 年度證保字第1 號卷宗，業經檢察官表示非屬本案出證之範圍（見本院卷一第40、52頁本院電話紀錄表），本院自不列為審酌被告成立本件犯罪與否之證據，先此敘明。

二、證據能力部分：

㈠本件被告楊榮勝（下稱被告）及其辯護人爭執證人即共同被告傅炫凱、羅嘉明、陳孟君及張祐華等人警詢時之陳述，以均為傳聞證據，且未經對質詰問為由，均認無證據能力（見本院卷一第105 頁），再爭執證人羅文秀警詢時之陳述，以其對本案情節不知情為由，認無證據能力（見本院卷一第105 頁背面），又爭執證人胡育威、秘密證人A1、A2、A3等人警詢及偵訊時之陳述，以其等均為傳聞證據、有部分未經具結、有部分與本案不具關連性為由，均認無證據能力（見本院卷一第105 頁背面、第106 頁，本院卷二第204 頁背面），復爭執共同被告陳孟君所書寫3 份自白書，以皆為傳聞證據為由，均認無證據能力（見本院卷一第105 頁背面、第106 頁），另就本案槍彈鑑定書之證據能力，以其未經檢察官或法官之囑託，僅有檢察官之概括授權，有違刑事訴訟法明文規定為由，均認無證據能力（見本院卷一第106 頁背面），經查：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，固得為證據。惟於此種情形，必須先前在檢察事務官或司法警察（官）之陳述，與審判中不符，且該先前之陳述同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。查證人即共同被告傅炫凱、羅嘉明、陳孟君、張祐華（見100 偵1965卷第15至22、161 至163 、192至196 、230 至231 頁，100 他575 卷第7 至9 頁；100偵緝431 卷第38至41、50至53頁、100 偵緝429 卷第23至27、47至50頁；100 偵3960卷第97至104 、128 至143 、192 至198 頁；100 偵緝430 卷第19至24、44至47、53至62頁）、證人羅文秀（見100 偵9386卷第131 至142 頁）、證人胡育威（見100 偵9386卷第148 頁至第152 頁背面）、秘密證人A1、A2（見100 偵1965卷第280 至285 頁；同偵卷第170 、171 頁）等人警詢時之陳述及證人陳孟君所寫之自白書（見100 偵3960卷第124 至127 、239 至249 頁，100 偵6025卷第87至89頁），均屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且迄至本案辯論終結時，仍未見檢察官提出上開各次陳述有何與審判中不符，並其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要特別可信之相關事證，應不符合刑事訴訟法第159條之2 所定之例外情形，被告及其辯護人既不同意作為證據之用，對被告而言應均認無證據能力。至若被告及其辯護人另爭執秘密證人A3警詢筆錄之證據能力乙節，惟查秘密證人A3之人並無警詢筆錄之證據資料在卷，自無爭執證據能力之可能，是被告及其辯護人此部分之主張，尚有未合，附此敘明。

⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信有何積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年臺上字第2904號判決意旨參照）。又參酌大法官釋字第582 號解釋暨理由書認為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）「於審判中」，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，亦僅明確表示「在審判中」，被告對於證人之詰問權，應予保障，並未要求檢察官於偵查中訊問證人，亦須賦予被告詰問證人之權，蓋偵查中並無對立之當事人，更無交互詰問制度之設計，自無所謂保障被告詰問權之問題，要求檢察官於偵查中訊問證人時，必須賦予被告詰問之機會，則被告因故未能到場或刻意不到場，豈不意味檢察官即須等候被告到場，始能進行訊問，果然如此，則偵查機關進行偵查作為，均須被告適時之配合，又如何有效蒐集證據、追訴犯罪！尤其，倘證人業經法院傳喚到庭詰問，更係業已保障被告之詰問權、對質權及在場權，則證人於偵查中之陳述資料，自應有證據能力。查本件證人即共同被告羅嘉明、陳孟君（見100 偵緝431 卷第56、57頁；100 偵3960卷第256 至263 頁）、證人胡育威（見100 偵9386卷第161 頁至第165 頁）、秘密證人A1、A2（見100 偵1965卷第167-2 至167-3 、249 至250 頁；同偵卷第179 至181、183 、184 頁）等人於偵訊中之證述，業經檢察官依法令其等具結，而被告及其辯護人復均未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，又上開證人均經本院於審理中傳訊到庭，由被告及其辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。至若被告及其辯護人所稱秘密證人A1、A2所述為傳聞而來之事實及有部分與本案不具關連性等，惟其等所述是否可信，係屬證明力之問題，併此敘明。

⒊再按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。查本件證人即共同被告傅炫凱、羅嘉明、陳孟君、張祐華（見100 偵1965卷第141 至143 、152 至153 、166 至167 、234 至235 、319至320 、381 至382 頁；100 偵緝431 卷第56至57頁；100 偵3960卷第159 至164 、188 至189 、235 至238 頁；100 偵緝430 卷第70至71、73至80頁）、秘密證人A1、A2（見100 偵1965卷第258 至259 、265 至266 、278 至279 、306 至308 、379 至380 頁；同偵卷第245 頁至第245 頁背面、第302 至303 頁）等人於偵訊中之證述，未經

後使其具結之陳述，亦無告知係以證人身分進行訊問暨前次具結仍有效力之諭知，是依前揭說明，又查無法定不得令其具結之事由，對被告而言，均應認無證據能力。

⒋又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198 條、第208 條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，如毒品種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長或檢察署對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；此由司法警察官、司法警察依檢察機關所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。從而，本件扣案之槍彈刀械，經由查獲之新竹縣政府警察局刑事警察大隊依先前臺灣高等法院檢察署檢察長或臺灣新竹地方法院檢察署前已概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及新竹縣政府警察局送請實施鑑定，此有臺灣高等法院檢察署101 年4 月11日檢文允字第10100623560 號函及附件資料（見本院卷一第160 至176 頁）、臺灣新竹地方法院檢察署101 年4 月27日竹檢家弘100 蒞176 字第011663號函及附件資料在卷可考（見本院卷一第203 至208 頁），是鑑定機關刑事警察局於100 年4 月13日所出具刑鑑字第1000028455號鑑定書、100 年4 月20日所出具刑鑑字第1000035707號鑑定書、100 年10月11日所出具刑鑑字第1000115541號函（見本院卷一第156 至158 頁）及新竹縣政府警察局100 年3 月28日竹縣警保字第1003003213號函及刀械鑑驗登記表（見100 偵1965卷第328 至331 頁），係為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，鑑定書中已詳載送鑑資料、鑑定方法及鑑定結果。是以上開鑑定書及函自均具有證據能力，而得為本案之證據。

㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述證據乃屬傳聞證據，惟於本院行準備程序時對於證據能力均表明不予爭執之意（見本院卷一第106 頁），且迄至本案言詞辯論終結前均未對該等證據聲明異議（見本院卷三第16頁背面至第31頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。

㈢末按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據（詳後引證據），並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固對於持有如附表編號二至四、九至十一所示之土造轉輪霰彈槍1 枝、改造手槍2 枝、具殺傷力霰彈4 顆、非制式子彈4 顆及持有扣案之不具殺傷力之霰彈1 顆及口徑9.0 ±0.5 ㎜非制式子彈2 顆（刑事警察局101 年4 月13日刑鑑字第1000028455號鑑定書及101 年10月11日所出具刑鑑字第1000115541號函，見本院卷一第156 、158 頁）等情均坦承在卷（見本院卷一第103 頁，本院卷三第31頁正背面），並坦認其綽號為「啟楊」、「老楊」，且知悉可發射子彈具殺傷力之制式、改造手槍及制式、改造子彈與管制刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得無故持有，其認識張祐華、羅嘉明、陳孟君、傅炫凱等4 人，知悉該4 人之綽號分別為「阿茂」、「阿偉」、「老孟」、「阿凱」，其有因在南投地區另犯持槍強盜賭場現由臺灣南投地方法院審理中，其有經營位於新竹縣湖口鄉○○路277 號之「洗陽揚洗車廠」，該洗車廠為獨棟1 至3 樓，1 樓是洗車廠，2 樓是住家，其與羅文秀當時是同居男女朋友住在2 樓，3 樓是空的沒有蓋鐵皮，其有交付扣案土造轉輪霰彈槍1 枝予張祐華等4 人，該霰彈槍上即有霰彈5 顆，霰彈是買霰彈槍時一起買來的，其於100 年2 月14日清晨有接到張祐華來電，有與張祐華及羅嘉明在「雀之巢汽車旅館」會面，扣案如附表編號六所示之羽毛球拍套，是用來裝霰彈槍，如附表編號十、十一所示子彈是其買槍時彈匣內之子彈等情（見本院卷一第107 至111 頁，本院卷三第21、22頁均背面）；對於張祐華等4 人所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及強盜罪嫌等案件，均另行提起公訴，101 年2 月14日凌晨4 時許，上開4 人由陳孟君駕車途經新竹縣新豐鄉○○○路鳳鼻隧道南端出口處，適遇新竹縣警察局竹北分局新豐分駐所所長羅世昌與警員張正煜共乘警用巡邏車執行巡邏勤務時，陳孟君因緊張先將前開自小客車停靠路旁，後加速逃逸，羅世昌、張正煜發現該車駕駛行為異常，旋即鳴響警笛尾隨追緝，陳孟君見無法逃逸，將該車停靠在鳳鼻隧道南端出口外路旁，羅世昌、張正煜依法趨前查驗陳孟君等人之身分時，陳孟君唯恐事跡敗露，當場即向羅世昌大聲咆哮，並乘機與張祐華、羅嘉明棄車逃逸，獨留傅炫凱1 人在前開自小客車上，張正煜旋即尾隨追緝，羅世昌則留在現場控制並盤問傅炫凱時，當場目視發現上開自小客車副駕駛座地板上有前開霰彈槍，右後乘客座地板上有前開長刀，立即依法逮捕傅炫凱，並將前開自小客車拖吊回新豐分駐所採證，當場扣得前開具殺傷力之霰彈槍1 枝、改造手槍2 枝、制式霰彈5 顆、改造子彈4 顆等槍彈及不具殺傷力之子彈2 顆、管制長刀1 把、非管制刀械2 把、無線電對講機2 支、黑色頭套3 個、棉質手套5 只及行動電話1 支等物，而未實行強盜犯行，嗣於同年3 月2 日，為警再依證人A2之線報，在前開自小客車內，復扣得尚未起出之前開制式手槍1 枝、制式子彈4 顆及改造子彈2 顆等事實亦不爭執（見本院卷一第110 至111 頁），惟矢口否認其有與張祐華等4 人共同持有如附表編號一、五、七、八所示之制式手槍1 枝、管制長刀、具殺傷力之制式子彈4 顆及非制式子彈2 顆暨預備強盜等犯行，其雖自承持有上開土造轉輪霰彈槍1 枝、改造手槍2 枝、具殺傷力霰彈4 顆及非制式子彈4 顆，然亦否認係與張祐華等4 人為預備強盜而共同持有之，並辯稱：扣案制式手槍及一同起獲之子彈、管制長刀、無線電對講機、黑色頭套、棉質手套及手機等物都不是我的，我只交霰彈槍給張祐華等4 人，我沒跟他們共謀，我也沒參與他們的預備強盜，我是叫他們離開洗車廠時幫我拿去放，我在洗車廠就只有拿出1把長槍，我是給陳孟君要他拿去放在我1 個放槍的地方，陳孟君知道那地方，我叫他拿去那地方放，其他槍枝不是我拿出來，如附表編號三、四、十、十一所示之改造手槍、非制式子彈4 顆及查扣之不具殺傷力之子彈2 顆是我本來就放在他們知道地址的草叢裡面，我沒有同意他們4 人去拿，我從未開過傅炫凱的車，也沒開過車號9Q-4409 號車輛，我只知道有這台車，但不知是誰的及車號為何，我不知道他們4 人要去賭場強盜，也不知道他們在鳳鼻隧道被攔查的事，後來張祐華聯絡我在雀之巢汽車旅館會面，他說他們出事了，車子被扣住，他跑很累身上沒錢云云（見本院卷一第103 頁正背面、第109 頁背面至第111 頁，本院卷二第124 頁背面、第141 頁背面、第151 頁，本院卷三第16、20頁背面）。

二、經查：

㈠上開被告所坦認及不爭執之事實，核與證人傅炫凱於本院另案訊問中及本院審理時（見本院100 聲羈43號卷第2 至4 頁反面，100 偵聲79卷第9 至10頁反面，本院卷二第125 至131 頁背面）、秘密證人A1於偵訊及本院審理時（見100 偵1965卷第167-2 至167-3 、249 至250 頁、本院卷二第201 至205 頁）、證人A2於偵訊及本院審理時（見100 偵1965卷第179 至181 、183 至184 頁、本院卷二第205 至205 頁背面）、證人羅世昌於偵訊時（見100 偵1965卷第181 至183 、245 至245 頁背面）、證人張正煜於偵訊時（見100 偵1965卷第183 至184 頁）、證人A3於本院審理時（見本院卷三第15頁背面至第16頁背面）、證人陳孟君於偵訊、本院另案訊問及本院審理時（見100 偵3960卷第256 至263 頁、100 聲羈153 卷第8 頁背面至第11頁、本院卷二第115 至125 、174 至181 頁）、證人羅文秀於偵訊及本院審理時（見100 偵4707卷第100 至101 頁反面，本院卷二第151 至153 頁）、證人胡育威於偵訊及本院審理時（見100 偵4707卷第113 頁反面至第115 頁反面、本院卷二第206 至212 頁）、證人張祐華於本院審理時（本院卷二第131 頁背面至第142 頁）、證人羅嘉明於偵訊及本院審理時（見100 偵緝429 卷第55至62頁，本院卷二第142 至151 頁）、證人吳靖國於偵訊時（見100 偵1965卷第184 頁）、證人黃智訓於警詢及偵訊時（見100 偵3212卷第6 至11、80至83、176 至179 、234 至235 、238 至250 、256 至257 頁）、證人張恆昌於警詢及偵訊時（見100 偵3212卷第13至15頁、200 至201 頁）等證述大致相符，並有扣案羽毛球拍套1 個、棉質手套5 只、無線電對講機2 支、行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）、黑色頭套3 個可佐（保管案號：100 年度院保字第783 號，扣押物品清單見本院卷一第26至27頁）、又有臺灣高等法院總務科贓証物復片所載之物可稽（見本院卷二第217 頁）、復有新竹縣政府警察局竹北分局於100 年2 月14日對傅炫凱之搜索筆錄及扣押物品目錄表、搜索扣押傅炫凱之現場及現場物品照片（見100 偵1965卷第48至122頁）、刑事警察局100 年4 月13日刑鑑字第1000028455號鑑定書、100 年4 月20日刑鑑字第1000035707號鑑定書（見100 偵1965卷第297 至299 、315 至316 頁背面）、新竹縣政府警察局100 年3 月28日竹縣警保字第1003003213號函暨刀械鑑驗登記表（見100 偵1965卷第328 至331 頁）、南投縣警察局南投分局刑事案件報告書（見100 偵4707卷第116 頁背面至第117 頁）、新竹縣警察局竹北分局新豐分駐所搜索扣押物品目錄表及搜索扣押照片（見100 偵6024卷第58至74頁）、新竹縣政府警察局於100 年8 月23日對被告之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及搜索扣押照片（見100 偵6024卷第141 至144 、235 至250 頁）、臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第3341號追加起訴書（見100 偵6024卷第293至296 頁）、新竹縣政府警察局竹北分局扣押物品清單（保管案號：100 年度保字第1577號，見100 偵6024卷第306 至307 頁）、扣押物品照片（見100 偵6941卷第51至66頁）、查獲槍枝照片（見100 偵緝431 卷第23至26頁）、扣押現場照片（見100 偵緝431 卷第28至36頁，100 偵緝430 卷第31至43頁）、張正煜之職務報告（見100 偵1965卷第14頁）、新竹縣政府警察局竹北分局101 年1 月11日竹縣北警偵字第1015000352號函及所附現場圖暨照片（見本院卷一第44至50頁）、扣案物比對臚列文件（見本院年卷一第137 至159 頁）、電話門號0000000000、00-0000000、0000000000、0000000000、0000000000等號之申登人資料查詢（見本院卷一第181 至185 頁）、臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第3960、6025、6840、6941、8544號陳孟君之起訴書及移送併辦意旨書（見本院卷二第22至31頁）、同署100 年度偵字第1965、4707號傅炫凱之起訴書（見本院卷二第32至35頁）、本院10 0年度訴字第347 號對傅炫凱之判決（見本院卷二第55至58頁背面）、臺灣高等法院101 年度上訴字第782 號傅炫凱之判決（見本院卷二第59至63頁背面）、臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第1613、1769號傅炫凱、陳孟君、張祐華、羅嘉明追加起訴書（見本院卷二第80至83頁背面）、同署100 年度偵字第1335、1383、1475號張賢文起訴書100 年度偵字第1613、1769號移送併辦意旨書（見本院卷二第84至86頁、第95至97頁背面）、臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵緝字第429 、430 、431 號羅嘉明、張祐華之起訴書（見本院卷二第87至94頁背面）、傅炫凱門號0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄（見100 偵1965卷第198 至203 頁，100 他575 卷第19至23頁）、臺灣新竹地方法院檢察署100 年3 月21日勘驗筆錄（見100 偵1965卷第226 頁）、證人A1所指認之現場照片（見100 偵1965卷第289 至296頁）、黃智訓門號0000000000號通聯紀錄（見100 偵3212卷第99至158 頁，100 偵6024卷第75至86頁）、被告之門號0000000000號自100 年4 月8 日起之監聽譯文（見100 偵6024卷第173 至179 頁）等相關事證足稽，是此部分之事實，堪以憑認。

㈡揆以本件證人陳孟君於本院審理時證稱：我、張祐華、羅嘉明、傅炫凱從洗陽揚洗車廠出門前，有跟被告約好到南寮用行動電話聯繫，到鳳鼻隧道被查獲前，這些路線是被告叫我開的路線，因為我們身上有帶槍，被告說要去南寮就開那條路比較安全，在鳳鼻隧道為警查獲後1 、2 日，被告叫我不能出面投案，不然會對我家人不利，我於那天到南寮所為如同自白狀所述，也就是我在偵訊所說的話，都是實在的話，那天我這部車只知道要去南寮會合，等被告通知要去搶賭場，在我車上查到霰彈槍1 枝與改造手槍2 枝確實是被告的，我這部車從洗車廠出發有接過張祐華，傅炫凱是在洗車廠一起上車的，有開鋒的長刀是張祐華的，之前張祐華去東部玩買回來的，必清我不知道他的全名，我聽到的是必清的朋友有載到羅嘉明、張祐華，我不確定是必清本人，扣案黑色頭套3 個、棉質手套5 只跟改造手槍一起上車的，都是被告交給我一起帶上車，扣案無線電對講機2 支是我的，我們到南寮，被告車上也有1 支無線電，被告會用他的無線電跟我們車上的無線電聯繫，我們在出門前，無線電的頻道都是被告調好的，車上扣到羽毛球拍套是被告裝霰彈槍用的，之前南投搶案，我有參與，100 年2 月14日凌晨應該就是循著之前南投搶案的方式，總策劃是被告在策劃，我、張祐華、羅嘉明、傅炫凱都是依據被告的指示而行事，那時被告去賭場回來跟我們說他在那邊輸錢，他說賭場應該不少錢，他所說開賭場主人是我們認識的人，當時我們原本不想去，被告就在洗車廠發飆，後來沒辦法就硬著頭皮去，所以在鳳鼻隧道時，警察一攔查，我就想停車，因我根本就不想去；100 年2月13日被告去的第一個賭場是在楊梅，那場他輸了160 萬，他說160 萬要處理，跟我聯繫，約我到車廠，那時好像星期六或星期日，我說現在是假日如何籌錢去還賭債，被告說一定要我幫他楊梅那次，就是13號那天的事情，被告有打電話去楊梅賭場，發現13號那天晚上沒有運作，就不了了之，沒想到被告與他女友羅文秀接到一通電話，說要去不知道哪邊的場，要去捧場，他們回來就說又輸錢，就跟我們說那場子是誰，我們聽到就不想去，根本就沒人要去，但後來我們還是決定帶著槍彈刀械去搶那賭場，張祐華有離開洗車廠說他出去一下，沒說是什麼事，我們要出發時，他才走回來，出發沒多久就在路邊接到他，他一上車就坐在副駕駛座，他身上沒有帶隨身物品或袋子，手上與身上都沒有無帶任何東西，傅炫凱那天好像有去永和豆漿買吃的及飲料回來，反正那天就有人進進出出，傅炫凱是買回洗車廠然後上車，我今日交互詰問所述與法院問的不符，以審判長問的為準，那天本來要開傅炫凱車號9Q-4409 號自小客車去的，好像是傅炫凱不願意才改開我的車等語明確（見本院卷二第121 至124 頁背面），與其在本院羈押及延押訊問及本院另案訊問時之證述大致相符（見本院100 偵聲79卷第9 至10頁，本院100 聲羈43卷第3 頁背面，見本院卷二第178 、179 頁），對本案來龍去脈證述翔實，亦與證人張祐華於本院審理時證稱：我們與被告原本約定靠無線電相互聯絡，無線電頻道在洗車廠好像就調好等語符合（見本院卷二第139 頁背面），堪以信實。

㈢復以被告雖矢口否認預備強盜及持有制式槍彈、管制刀械等犯行，並以前揭陳詞置辯，惟查：

⒈證人陳孟君於本院審理時證稱：我於100 年2 月14日開車在鳳鼻隧道遭攔查那1 次，是要去南寮會合，等被告通知，要去搶賭場等語（見本院卷二第121 頁至第122 頁），於本院另案訊問時證稱：我負責開車號ZS-5267 號車輛，搭載傅炫凱、張祐華、羅嘉明要到賭場強盜賭資，車上會有無線電是因為被告要用另外1 支無線電跟我們聯絡，查到的頭套與手套是到現場要載起來，因我負責開車，傅炫凱、張祐華、羅嘉明要下去作案，所以才會有3 個頭套，準備蒙面作案等語（見本院卷二第179 頁），證人傅炫凱、張祐華於本院審理時均證稱：上揭遭攔查時，即是要去犯搶案等語（見本院卷二第125 、126 、131 頁；本院卷二第133 、134 頁），證人張祐華並證稱：我應該是於100 年2 月14日上午7 時30分透過黃智訓之門號0000000000號電話跟被告之門號0000000000號電話通話，我於當日中午前到雀之巢汽車旅館等語（見本院卷二第141 頁），證人羅嘉明於本院審理時證稱：上揭案發日，被告說要去南寮賭場行搶，被告說那間賭場有3 百多萬元，所以我們預計要搶3 百多萬元等語（見本院卷二第143 、150 頁），秘密證人A1於本院審理時證稱：好像是被告提供槍枝，要去賭場強盜等語（見本院卷二第202 、201 頁均背面），秘密證人A2於本院審理時證稱：我有聽說好像是被告提供槍枝，要去賭場強盜等語（見本院卷二第202 、201 頁均背面），證人胡育威於本院審理時證稱：100 年2 月14日前幾天我在洗陽揚洗車廠有看到槍械，被告去羅東找我時，我有聽被告說要去搶場子，場子就是賭場，我記得之前我回新竹，在洗陽揚洗車廠有聽他們說要去賭場的事，我回羅東後，被告來找我，有順便講到鳳鼻隧道被查獲槍枝及搶賭場的事情等語（見本院卷二第209 頁背面、第208頁背面、第210 頁正背面、第209 頁背面、第212 頁）；抑且被告倘未主導本案強盜賭場犯行，則被告何以會提供槍彈予共犯張祐華等4 人，又為何遭查獲出事後共犯張祐華、羅嘉明會亟欲與被告會面商討如何處理之事，凡此足認被告確有涉犯本案預備強盜犯行，彰然明甚。

⒉又證人陳孟君於本院審理時證稱：我在偵訊時說：「有1把比較新的槍是張祐華叫傅炫凱拿出來的，其餘槍彈刀械為被告拿出來，其他相關工具也是被告準備的，我們就一同開車出發」的話（見100 偵3960卷第236 頁正背面）是實在的等語（見本院卷二第122 頁正背面），於本院另案訊問時證稱：扣案管制長刀是被告、張祐華一起連同那些槍械拿上我車號ZS-5267 號車上的等語（見本院卷二第179 頁），證人張祐華於本院審理時證稱：扣案管制番刀是我的，就是100 偵緝429 卷第34頁上方照片的番刀，另第35頁上方照片的扣案西瓜刀是被告的，是在被告洗車廠放上車；我所拿的制式槍枝，沒有包裝，制式槍枝我插在腰際，子彈在彈匣裡等語（見本院卷二第134 頁背面、第135 、139 頁），證人羅嘉明於本院審理時證稱：槍枝分配在洗陽揚洗車廠先講好，要出發前如何分配槍枝，槍枝分配如我在警詢所說：「編號A 槍枝是張祐華持用的他放在椅子下，編號B 槍枝是分配給我持用，我放在腳踏板處，編號C 槍枝是分配給老孟持用，放在前面乘客座那邊，編號D 槍枝是放在前面的置物箱」的分配方式（見100 偵緝429 第25頁），傅炫凱分配到番刀等語（見本院卷二第144 頁背面、第145 頁），秘密證人A1於本院審理時證稱：好像是被告提供槍枝，要去賭場強盜，101 年2 月14日凌晨陳孟君、張祐華、羅嘉明、傅炫凱從洗車廠出發要去強盜賭場前，分配槍枝情形，好像是如同我在警詢所述：「我聽我朋友說是在100 年2 月13日的21時許在湖口鄉○○路277 號洗陽揚洗車廠內會合，當時在洗車廠內被告有取出1 把長槍，另1 把是張祐華提供，後來離開車廠被告及他女友有帶同張祐華、傅炫凱、羅嘉明、陳孟君等前往民生街281 號處另外取出2 把短槍交給張祐華」的話一樣（見100 偵1965卷第284 頁）等語（見本院卷二第202 、201 頁均背面、第203 頁），是被告就本案因欲強盜賭場與共犯張祐華、陳孟君確有準備如附表編號一至十一、十四至十六等槍彈刀械及無線電對講機、頭套、手套等物，是見被告有共同持有該槍彈刀械之犯行，昭然若揭。

⒊再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）、共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（同院32年上字第1905號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（同院77年台上字第2135號判例意旨參照）。復以原判決雖僅認定某甲、某乙分持某丙攜來之手槍同往行劫，但某

丁、某戊為本案共犯，對於盜夥之執持槍械，既屬相互利用，自亦應負持有軍用槍砲之共同罪責（同院26年滬上字第107 號判例意旨參照）。另槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人為持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯（同院101 年度台上字第863 號判決意旨參照）。查：

⑴於100 年2 月4 日由張祐華駕駛車號9Q-4409 號車輛搭載被告、傅炫凱、陳孟君及羅嘉明等人，由張祐華、傅炫凱分持西瓜刀各1 把，被告、陳孟君及羅嘉明各持手槍1 枝夥同在南投某賭場強盜行搶，並有共犯張賢文參與尋覓下手之賭場，彼此間共同事先謀議強盜犯行等情，有上開臺灣南投地方法院檢察署檢察官追加起訴書在卷可稽（見本院卷二第80至83頁），被告亦坦認有涉及此案並分得強盜贓款4 萬元（見本院卷一第107 頁背面，本院卷三第31、32頁均背面），而本案預備強盜之犯行乃依循強盜南投賭場之模式，改由被告主導擔任總策劃運籌帷幄，經被告查探到特定賭場作為犯案目標，並與張祐華、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱等人謀妥強盜計劃，且由被告提供其所持有之槍彈及犯案工具，即指揮張祐華等人駕車攜帶槍彈及犯案工具啟程預備動手強盜，本案業已鎖定特定之犯案目標，被告針對可能進行之強盜犯行已有所犯意聯絡及行為分擔，並與共犯張祐華等人有聯繫之方式以確保強盜計畫之順利進行，是見被告於案發當日顯已全程參與共犯張祐華、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱等人持槍彈、刀械前往特定賭場預備強盜之犯行甚明。

⑵參以證人張祐華於本院審理時證稱其於100 年2 月13日晚上由被告提議要去強盜賭場，其有與被告、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱等人商議強盜賭場之事，其有將所購之管制長刀置於車號ZS-5267 號車輛內，嗣並返家拿取扣案制式手槍及子彈至洗車廠門口，而管制長刀及制式槍彈皆係供行搶賭場之用，其使用制式手槍為犯案兇器，被告則開車號9Q-4409 號車輛到賭場外等其等4 人等情明確（見本院卷二第133 、135 頁、第137 頁背面、第141 、142 頁），證人羅嘉明於本院審理時亦證稱實際上是被告分配槍枝之情（見本院卷二第146頁），而被告復駕駛行搶南投賭場之相同車輛至賭場等候，是被告與共犯張祐華等人於案發前既有共同謀議至特定賭場強盜之事，並由被告負責分配槍枝，復為前揭任務分配，而共犯張祐華持用之制式槍枝固為自行準備，但既係供以與被告同謀犯強盜賭場之用，縱被告未親自持有該制式槍彈，然其與共犯張祐華亦即持用該制式槍彈之人間既有上揭之謀議，並相互利用彼此間基於相同目的之所為，揆諸前開判例意旨，自應就本案共犯張祐華持有制式槍彈等之全部行為負其共同正犯之責任。

⑶雖證人張祐華於本院審理時證稱：我返家拿取制式手槍並未對在場任何人提及，我回來坐到陳孟君車上也沒有人看到云云（見本院卷二第136 頁背面、第137 頁），而證人陳孟君於本院審理時亦證稱：張祐華有離開洗車廠說他出去一下，沒說是什麼事，我們要出發時，他才走回來，出發沒多久就在路邊接到他，他一上車就坐在副駕駛座等語（見本院卷二第124 頁），惟考諸證人張祐華於本院審理時復證稱：我回家拿制式槍彈，沒有包裝，就插在腰際云云（見本院卷二第139 頁），又被告及證人張祐華均有參與預備強盜之犯行，業如前述，衡情證人張祐華所持制式槍彈既係為本案預備強盜之用，而扣案制式槍彈及管制刀械俱屬預備強盜所持之犯案兇器，則被告對於共犯張祐華持有制式槍彈及管制刀械自應負共同持有之罪責，堪可認定。

⒋至被告所辯僅係將扣案霰彈槍要交由證人陳孟君藏放云云（見本院卷二第151 頁），然其於本院準備程序先稱要交霰彈槍給他們4 個人云云（見本院卷一第109 頁背面），前後供述有所齟齬，而就所謂藏放處地址，復稱並不知悉云云（見本院卷一第109 頁背面），亦有悖情之處，且其之辯詞又與上開證人證述大相逕庭，殊難採信。

⒌另證人張祐華於本院審理時固證稱：我們只是出去作戲給被告看的，我們開車繞一繞，就回去跟被告說場子找不到云云（見本院卷二第133 頁），惟此為其片面證述，顯與其他證人陳孟君、傅炫凱之證述不符，且本院以其偵訊時所言予以質問，證人張祐華竟詞窮以不知道如何回答以對（見本院卷二第133 頁背面），復以苟係作戲之故，則僅在洗車廠為之即已足，出門後張祐華等4 人大可解散各自返家或旋即駛返洗車廠回報未找到賭場以免涉案，何以仍有如本案依循被告指示攜帶非法持有之槍彈刀械遠行至鳳鼻隧道處致遭查獲之理，是其此番證述，有違常情，無足採信。又證人羅嘉明既證稱：被告說要搶的那間賭場有3百多萬元，所以我們預計要搶3 百多萬元等語並有分配槍枝之情事，業如上述，則謀議強盜計劃，並夥同駕車前往目的地意圖行搶所為已屬明確，自非僅為一時戲弄被告之舉。

⒍又證人張祐華於本院審理時證稱：這部車號9Q-4409 號車輛因我欠信用卡錢，就借用傅炫凱名義買車，但車子是我在使用，去賭場強盜當天被告說要開，我就將車號9Q-4409 號車輛交由被告駕駛，他開到賭場外等我們等語（見本院卷二第134 、137 至138 頁），秘密證人A1於本院審理時亦證稱：當天老楊（即被告）開另1 部阿茂即張祐華的車等語（見本院卷二第202 頁正背面），證人陳孟君於本院另案訊問時亦證稱：被告開傅炫凱的9Q-4409 號車輛搭載羅文秀去賭場賭博跟查看現場狀況後再跟我們聯絡等語（見本院卷二第179 頁），是被告辯稱其於案發當日並未開車號9Q-4409 號車輛云云，自有未合，難以憑採。

⒎另實務上於訊問秘密證人時，為避免被告由秘密證人陳述之內容知悉秘密證人之真實身分，視情況需要而以第三人聽聞取代本人聽聞之方式訊問秘密證人，秘密證人亦回答係聽聞他人所言以取代本人實際聽聞，尚不能因此保護秘密證人之便宜措施，即認秘密證人所述皆係傳聞之詞而不可信（臺灣高等法院98年度上訴字第4410號判決意旨可參），況秘密證人A1、A2之證述於本案關鍵情節甚為明確，復有指認之現場照片可佐（見100 偵1965卷第289 至296頁），自堪採信，附此指明。

㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告共同持有具殺傷力之制式手槍、改造槍枝、子彈、管制刀械，及犯預備強盜等犯行，均堪認定，自均應依法論罪論科。

三、論罪科刑部分：

㈠論罪：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍範圍。故被告非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之手槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪（最高法院85年台上字第1407號、89年台上字第41、3236號、93年度台上字第2066、6574號、94年台上字第4917、4127號、95年台上字第6777號、97年台上字第96號等判決意旨參照) 。查上開扣案如附表編號一所示之槍枝經送刑事警察局鑑定結果認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國BERETTA 廠92FS型，槍號遭嚴重磨滅，無法重現，槍管內具有6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力乙節，有上開刑事警察局鑑定書在卷可按（見本院卷一第157 頁），是該槍枝之槍管內既具有6 條右旋之來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，而具殺傷力，則該槍之構造與威力顯與制式手槍相若，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，尚非屬構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強槍枝乙情即明，自可認該槍枝係屬制式手槍無訛。

⒉核被告所為，①其持有制式手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪，②其持有土造轉輪霰彈槍、改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，③其持有具殺傷力子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，④其結夥於夜間在公共場所攜帶管制長刀之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 、2 、3 款之結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪；又其未經許可持有刀械之低度行為，應為結夥於夜間在公共場所攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。另槍砲彈藥刀械管制條例第15條所列各款均為攜帶刀械之各種加重條件，如犯該罪兼具數款加重條件時，因攜帶行為祇有一個，仍祇成立一罪，是被告雖兼具3 款加重情形，惟祇有一攜帶刀械行為，應僅成立一罪。公訴意旨認被告此部分所為，係犯同條例第14條第3 項（起訴書誤載為第14條第4 項）之持有刀械罪，尚有未合，惟基本社會事實相同，應變更起訴法條。⑤其準備為強盜犯行，然因尚未實行即為警查獲，係犯刑法第328 條第5項之預備強盜罪。

⒊至於被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條雖於100年11月23日修正公布，將同條第1 項之法定刑由「死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金」修正為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金」。惟因被告所犯同條第4 項規定並未修正，是本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。

⒋共同正犯：被告與共犯張祐華、陳孟君、羅嘉明、傅炫凱等人間，就上開未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、未經許可持有子彈、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。

⒌現行刑法第28條已修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，是以著手實行前之陰謀、預備階段，均無刑法第28條共同正犯規定適用之餘地。則被告所犯同謀強盜所為係止於預備犯之階段，自無從論以共同犯罪，亦無援引刑法第28條之可言。

⒍想像競合犯：按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第1880號判決意旨參照）。查被告與共犯張祐華等人提供之上開槍、彈、管制刀械與共犯羅嘉明、陳孟君、傅炫凱等人同謀而預備從事強盜犯行，在其持有槍、彈、管制刀械犯罪之同時，即屬其預備強盜犯罪之歷程，具有犯罪行為在時間上之重合特質，應可評價為一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、未經許可持有子彈罪、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪及預備強盜罪等數個相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪論處。

⒎不論以累犯之說明：另檢察官認被告有事實欄一所載於96年11月7 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於100 年1 月19日假釋期滿之情，並認被告應於100 年1月19日假釋期間屆滿未經撤銷假釋以已執行完畢論，嗣被告故意再犯本案，應為累犯等語。惟查，被告在假釋期間內之99年1 月間另因故意犯轉讓第三級毒品愷他命達淨重20公克以上未遂罪，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第

1 項等規定，聲請更定其刑（依臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會刑事類提案第2 號研討結果參照），並不因此有違公平正義，實務運作亦無窒礙難行之處。從而，為保障被告之權益及避免事後提起非常上訴等司法資源浪費，本院認本件不宜先為被告累犯之認定較為適當。

㈡科刑：

⒈主刑：審酌目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化，被告無視法令禁制，為預備強盜他人財物而未經許可提供改造槍枝、子彈，並共同持有具殺傷力之制式手槍、改造槍枝、子彈、管制刀械之犯罪動機、目的，持有槍彈刀械之數量、持有槍彈刀械之時間短暫，及其持有槍彈刀械對不特定多數人之人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，及被告為本案主導之角色，以及其犯後僅坦承單獨持有霰彈槍、改造手槍及霰彈、子彈部分之犯行，飾詞否認共同持有槍彈及管制刀械、預備強盜等犯行，難認有悛悔之意，被告前有如事實欄一所載之多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷三第7 至13頁），雖未構成累犯，然亦足徵其素行不佳，並兼衡被告教育程度為高職畢業，經營洗車業，家庭經濟狀況小康，年屆33歲（見本院卷一第21頁戶籍資料，100 偵6024卷第49頁受訊問人基本資料欄所示，本院卷一第108 頁供述）之生活狀況及檢察官求處判刑12年以上及定罰金30萬元（見本院卷三第33頁））尚屬合宜暨考量被告犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

⒉從刑（沒收及不予沒收之說明）：

⑴扣案如附表編號一至五所示之制式手槍1 枝（含彈匣1個）、土造轉輪霰彈槍1 枝、改造手槍2 枝（均各含彈匣1 個）、管制長刀1 把，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。

⑵扣案如附表編號六所示之羽毛球拍套，係被告用以包裹土造轉輪霰彈槍及槍內霰彈之犯罪工具，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。

⑶另扣案如附表編號十二至十七所示之非管制刀械2 把、無線電對講機2 支、黑色頭套3 個、棉質手套5 只、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）等物，與持有具殺傷力之槍彈、管制刀械犯行無關，雖係被告、證人張祐華、陳孟君等人準備供預備強盜之用，但被告否認為其所有之物（見本院卷三第21頁背面），亦無積極證據顯示確為被告所有之物，又在被告及共犯張祐華、羅嘉明、陳孟君及傅炫凱預備強盜時，因尚未實行犯罪，自無從成立共同正犯，故上開非管制刀械2 把、無線電對講機2 支、黑色頭套3 個、棉質手套5 只、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）等物，關於被告所成立之預備強盜罪部分，即無庸諭知沒收。

⑷至扣案如附表編號七至十一所示之制式霰彈子彈4 顆（查扣5 顆，1 顆未具殺傷力）、制式子彈4 顆、非制式子彈6 顆雖屬違禁物，惟均已經鑑驗試射，已無殺傷力，業失其違禁物之性質，自毋庸為沒收之宣告；另扣案之口徑9.0 ±0.5 ㎜非制式子彈2 顆及上開未具殺傷力之霰彈1 顆，均不具殺傷力，即非違禁物，亦非本案犯罪之客體，而與本案犯罪欠缺關聯性，自無從宣告沒收，併此敘明。

四、適用法律依據：

㈠程序法方面：刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條。

㈡實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項、第15條第1 款、第2 款、第3 款，刑法第11條前段、第28條、第328 條第5 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 、2 款，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。

本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 黃美文

附錄本案論罪科刑實體法條全文：＊槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項：【①未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。】

④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

＊槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：【①未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

＊槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：【①未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

②未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。】

④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

＊槍砲彈藥刀械管制條例第15條：未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑：

一、於夜間犯之者。

二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。

三、結夥犯之者。＊刑法第328 條第5 項：【①意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。

②以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

③犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。

④第一項及第二項之未遂犯罰之。】

⑤預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為3 倍）