臺灣高等法院100年度上訴字第571號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第571號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐進發

選任辯護人

林契名律師

　　　　　　呂承璋律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第454號，中華民國99年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26856號，暨移送併辦案號：99年度偵字第9923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐進發前於民國82年間因肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第2103號判處有期徒刑3年1月而確定，於85年2月9日假釋出監併付保護管束，惟於假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑1年4月19日；復於86年間因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度上訴字第4166號判處有期徒刑3年6月而確定在案，與前開殘刑1年4月19日接續執行，於90年5月25日假釋出監併付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑2年4月28日；又於91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1086號判處有期徒刑7月確定，與前述殘刑2年4月28日接續執行後，於95年10月8日縮刑期滿執行完畢。詎徐進發仍不知警惕，主觀上應可預見游祐宗、吳淑貞所竊得而持有之液晶電視機1台，係來路不明之贓物（該電視為洪語婕所有，前經游祐宗、吳淑貞於98年10月10日下午3時15分許，共同前往洪語婕位於桃園縣桃園市○○路○段58號3樓之住處竊得，游祐宗、吳淑貞此部分竊盜犯行，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第1254號各判處有期徒刑4月，嗣經本院以99年度上易字第457號判決駁回上訴確定），竟基於故買贓物之不確定故意，於98年10月10日下午5時許，在臺北縣新莊市○○路上之莫札特社區大樓地下室，以顯不相當之新臺幣（下同）2,000元之價格買入。嗣於同日晚間11時30分許，游祐宗、吳淑貞投宿於桃園縣龜山鄉○○路華國新村1號新山鶯旅館時，因員警在旅館地下室發現被害人洪語婕前開遭竊之汽車，經詢問旅館服務人員後循線查獲，因游祐宗、吳淑貞指證徐進發係以0.35公克之第一級毒品海洛因交換上揭液晶電視（徐進發被訴此部分販賣第一級毒品犯行，經本院判決不另為無罪諭知，詳後述），始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告、辯護人於原審、本院準備程序及審理程序對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據，本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告徐進發矢口否認有故買贓物犯行，辯稱：「伊是用2,000元現金向游祐宗、吳淑貞買入37吋舊的液晶電視，伊不知道是贓物。」云云。然查：上開故買贓物之犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與證人游祐宗、吳淑貞迭於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相符（雖該二人均證稱係以市價約2,000元、0.3公克海洛因交換，然此為本院所不採信，詳後述），並經被害人即證人洪語婕於警詢指證在卷（見98年度偵字第26856號卷第82頁至第84頁），該電視確為被害人洪語婕所有，前經游祐宗、吳淑貞於98年10月10日下午3時15分許，共同前往被害人洪語婕位於桃園縣桃園市○○路○段58號3樓之住處竊得，游祐宗、吳淑貞此部分竊盜犯行，業經臺灣桃園地方法院以98年度易字第1254號各判處有期徒刑4月，嗣經本院以99年度上易字第457號判決駁回上訴確定等情，復有桃園縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、桃園分局98年10月10日大業路一段58號3樓住竊監視畫面相片6張、新莊「莫札特社區」地下停車場監視器側錄影像照片34張及前揭起訴書、判決書附卷可憑（見98年度偵字第26856號卷第85頁至第86頁、第115頁至第117頁、第127頁至第227頁）。被告雖於本院審理時翻異前詞，改稱不知其用2,000元現金向證人游祐宗、吳淑貞買入37吋中古液晶電視係贓物云云；惟另按刑法之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有明文；被告於原審99年11月23日審理時供承：「知道游祐宗、吳淑貞有施用毒品習慣，不知他們從事哪種行業。我有拿現金給游祐宗買液晶電視，（審判長問：你能否預見那個《液晶電視》應該是不法的贓物？）猜得到。（審判長問：因為你承認有故買贓物的故意？）是。」等語（見原審卷第249頁），衡諸37吋液晶電視新品依廠牌不同為1萬餘元至數萬元不等，中古品雖遠較新品價格低，但亦不只2,000元，被告既明知證人證人游祐宗、吳淑貞係有施用毒品習慣之人，亦不知其等從事何行業，卻以與市價顯不相當之低價購入該液晶電視，且其於原審審理時亦坦承可以預見該液晶電視為贓物，是其有故買贓物之不確定故意灼然甚明，足認被告於原審審理時出於任意性之自白與核事實相符，其於本院審理時改稱無贓物認識云云，要屬事後卸責之詞，殊不足採。本件事證明確，被告故買贓物犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第349條第2項故買贓物罪。起訴書雖漏未引用故買贓物罪條文，惟已於事實欄載明被告如何在社區地下室收取游祐宗、吳淑貞所交付之液晶電視，該部分之事實業經起訴，屬本件審理範圍，本院自應加以裁判。又被告有如事實欄所示之犯罪前科與執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至移送併辦意旨書所載之犯罪事實，經查與本件起訴之事實為同一事實，本院自應予以審理，併此敘明。

三、原審就此部分以被告犯罪事證明確，適用刑法第349條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段等規定，並審酌被告智識程度並無明顯不足之情形，其年值盛壯而不循以正當方式獲取財物，竟貪圖小利故買來路不明之贓物，致使被害人追償困難，有害社會治安，惟念其犯後尚能坦承犯行之犯後態度、故買贓物之價值、被害人尚無法取回遭竊之物等一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官認被告係以1包第一級毒品海洛因（毛重約0.35公克）與證人游祐宗、吳淑貞交換其等竊得之液晶電視，除犯故買贓物罪外，另犯販賣第一級毒品罪，而提起上訴，本院則認定被告可預見證人游祐宗、吳淑貞持有之液晶電視係來源不明之贓物，仍以2,000元之代價向購買之，僅成立故買贓物罪，被訴販賣第一級毒品罪部分不能證明被告犯罪，因檢察官認此部分與故買贓物有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知（詳後理由第參項所述），是原審判決此部分與本院同此認定，故檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

參、無罪暨不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告徐進發基於販賣第一級毒品海洛因及故買贓物之犯意，於98年9月29日，在桃園縣桃園市○○路322巷27之4號住處，明知游祐宗所持之BMW廠牌汽車後照鏡1對為游祐宗所竊取之贓物，竟以該對照後鏡為販賣第一級毒品海洛因之交易代價，向游祐宗買受上開汽車照後鏡1對，並交付海洛因1包（毛重約0.35公克）為對價，販賣第一級毒品海洛因予游祐宗；㈡被告又於98年10月初某日，另基於販賣第一級毒品之犯意，在桃園縣桃園市○○路322巷27之4號住處，以現金2,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.35公克）予游祐宗及吳淑貞；㈢被告另於98年10月10日下午5時許，基於販賣第一級毒品之犯意，在臺北縣新莊市○○路上之莫札特大樓地下室，以液晶電視1台為交易代價，收受游祐宗所交付之液晶電視1臺，而販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.35公克）予游祐宗及吳淑貞。因認被告前揭3次所為，亦涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第1208號判例足資參照。次按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞或有其他考量，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定，最高法院99年度台上字第7104號判決意旨可資參照。尤以共同購毒者所為之指證，均具前開虛偽之情狀，縱該等證述之內容一致，其性質究非屬陳述本身以外之另一證據，且當共同購毒者間具有一定之親屬、男女朋友之親密關係時，更有可能透過相互一致的指證誣陷他人，不能再同以具有高度虛偽性之證詞互為補強，尚應再行調查其他證據以認定其指證之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

三、訊據被告徐進發堅詞否認有何前揭3次販賣毒品犯行，辯稱：「游祐宗、吳淑貞2人係因伊供出於其等交付液晶電視當日另又於停車場內竊取賓士汽車之後照鏡，始挾怨報復、故意誣指伊販毒，伊雖有施毒習慣，但並未販賣第一級毒品海洛因。」等語。本件檢察官係以證人游祐宗、吳淑貞所證其等為男女朋友關係，共同向被告購毒之證言，作為認定被告有上述販3次賣第一級毒品之依據。然查：

㈠證人游祐宗於98年9月29日中午12時20分許，在桃園縣桃園市○○○街22號前，竊取被害人丁嘉銘所有車牌號碼8799-PK號（廠牌為BMW）自用小客車之後視鏡一對等事實，業據證人游祐宗迭於警詢、偵查中供證甚詳，並經被害人丁嘉銘於警詢證述在案，復有內政部警政署刑事警察局鑑驗書及所附之刑案現場勘察紀錄表附卷可參（見98年偵字第26 856號卷第41頁至第42頁、第45頁至第48頁），可見上開汽車之後視鏡確實係證人游祐宗所偷竊，本案檢察官即以證人游祐宗、吳淑貞證述曾持上開竊得之後視鏡、現金及液晶電視向被告購得第一級毒品之證言，據以認定被告有前揭3次販賣第一級毒品犯行。

㈡惟證人游祐宗、吳淑貞之證言，相互間或對於自己所為歷次證述具有以下不一致，或有矛盾之處，均不足採為認定被告販賣第一級毒品海洛因之證據：

1.證人游祐宗、吳淑貞並非於經警逮捕後立即指證，其指證之原因及動機亦有令人質疑之處：本件證人游祐宗、吳淑貞於事實欄所載之時、地經警查獲後，另因涉及多件竊盜案，於98年10月11日即羈押於看守所，迄於99年1月22日及同26日分別入監執行，迄今尚未執行完畢等情，業據證人游祐宗、吳淑貞於警詢時證述綦詳，且有本院被告前案紀錄表附卷可佐，應甚明確，證人游祐宗、吳淑貞遭查獲後，並未立即於警察詢問時指證上情，且移送至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊有關施用毒品案情，迨施用毒品案件起訴繫屬於原審審理時，均未供出毒品來源，此亦有證人游祐宗、吳淑貞於另案本身施用毒品案件之警、偵訊及原審審理筆錄附卷，業據原審依職權調閱之臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第5562號卷、第5561號卷、臺灣桃園地方法院99年度審訴字第212號、238號卷影本可參。另經核閱卷內資料，證人游祐宗於98年10月30日、吳淑貞於98年10月29日分別於警詢時第一次指證被告有販毒之情，原審於審理期日質疑何以相隔數日後始為如此之指述，證人吳淑貞證稱：「警方當時告知游祐宗已將液晶電視交換毒品乙情據實供出，既然同在現場為何不一起說出，因為相信警方，且認為游祐宗自己違背當初不要供出被告之約定，所以才將實情據實以告」等語（見原審卷第84頁反面、第85頁），然依卷內證人游祐宗歷次警、偵訊筆錄所示，證人游祐宗第一次指證上情係於98年10月30日警詢，顯然在證人吳淑貞前開證述之後，因而證人吳淑貞之所以「突然」供出實情，是否如其所言，實有疑義；再證人游祐宗於原審審理時證稱：「係因警方借訊詢問液晶電視及後照鏡至何處時，始供稱前情。」等語（見原審卷第242頁反面），互核證人吳淑貞前開證詞，可見證人游祐宗、吳淑貞並非主動向偵查機關供出毒品來源，而係在警方積極勸誘下所為，是其陳述有無受到詢問者之影響，已有可疑。況證人游祐宗、吳淑貞就該液晶電視之流向，均在98年10月11日警詢時一致證稱：「伊等在返回新山鶯旅館路上偶遇『阿發』，以2,000元之價格出售液晶電視，變賣所得已經花用殆盡。」等語（見98年偵字第26 856號卷第17頁、第71頁至第72頁），而此經辯護人於反詰問時再次確認，證人游祐宗、吳淑貞均證稱警詢筆錄中所指之「阿發」，即為本件被告徐進發無誤（見原審卷第82頁反面、第238頁反面），該證述內容核與被告所辯之情節大致相同，而此種距離案發時間間隔甚近之陳述，因2名證人尚未考慮其他因素，又互核一致，其可信程度本即較高；反觀證人游祐宗、吳淑貞前開指證被告販毒之供述，係在經裁定羈押後警方提詢時所為，在面對國家機關之壓力下能否不屈意迎合詢問者「所想要的答案」，甚有疑問，其真實性確有疑義。

2.證人游祐宗就前開3次購買毒品之次序之供述，前後矛盾：證人游祐宗於原審審理時證稱：「被告僅有起訴書所載3次販賣毒品給我。」等語（見原審卷第242頁反面），既僅有3次向被告購買毒品之情事、每次交易之物品均不相同，其對於交易之順序記憶不清，惟其於98年12月23日偵訊時證稱：「第1次係以現金2,000元在被告慈文路住處，購得0.35公克之海洛因，嗣因被告知道我在偷車，可以介紹變賣BMW汽車之後視鏡以換取現金或拿毒品，我才另又竊取BMW汽車後視鏡與被告換2次毒品，但只成功1次。」等語（見98年偵字第26856號卷第125頁），該次偵訊業已明確說明其交易順序，且對於為何嗣後改以後視鏡購毒之緣由清楚交代，筆錄上亦無證人游祐宗表示「印象模糊」、「記不清楚」等記載，該次筆錄製作時間距其所指證交換毒品僅約3個月，可見證人游祐宗對此事之記憶甚詳。惟其於99年1月20日偵訊時稱：「（問：你在98年12月23日偵訊時證稱有以現金向徐進發共買2,000元約0.35公克的海洛因時間為何？）在去年10月初，在我拿後照鏡跟他毒品之後，以液晶電視換毒品之前。」等語（見98年度偵字第26856號卷第143頁），在相隔不到1個月之2次偵訊，證人游祐宗竟對於交易次序為完全相反之陳述，實令人質疑其證言之可信度。

3.證人游祐宗、吳淑貞對於究竟總共向被告購買幾次毒品，及以何物品交換毒品乙節，證述不一：證人游祐宗於原審審理時明確證述：「僅向被告購買如本案起訴書所載之3次毒品。」等語（見原審卷第242頁反面），其購毒之代價依序應係BMW汽車後照鏡、現金2,000元及液晶電視，然其於98年10月30日警詢時卻證稱：「皆以偷物品與被告交換毒品，次數共3、4次」等詞（見99年度偵字第9923號卷第9頁），並未提及有以現金購買，且就購毒之次數亦有未合；證人吳淑貞則於98年10月29日15時20分警詢時證稱：「證人游祐宗前往被告住處以BMW後視鏡換取毒品的次數太多，已經記不得。」等語（見98年偵字第26856號卷第27頁），嗣於同日18時15分警詢則證稱：「與游祐宗以偷來的物品向被告交換毒品的次數太多了，已數不清。」等詞（見99年偵字第9923號卷第14頁），該2次警詢均未提及另以現金購買毒品之情事，其又於98年12月25日偵訊時供陳只有以BMW後視鏡及液晶電視與被告交換毒品各1次等情（見98年偵字第26856號卷第132頁）；再於原審審理時證稱：「除了有1次因樣式不合被告之要求被退還外，另以後視鏡跟被告換取毒品共有2次，1次是直接在被告家中換，1次就是我在車內等待之該次，且尚有以BMW方向盤與被告交換毒品。」等語（見原審卷第85頁反面、第86頁反面），足認2名證人就購毒次數、交換物品等證述內容前後差異甚大，甚且就BMW方向盤交換毒品乙事，經證人游祐宗與吳淑貞相互對質後，證人吳淑貞始陳稱用方向盤換毒品可能是跟別人換的，惟另又改稱：「應該是記錯了，沒有這回事。」等語（見原審卷第244頁），可見證人吳淑貞之證詞前後矛盾，是否可信，顯有所疑。

4.證人吳淑貞對於上述㈠之其等在「莫札特」社區地下停車場竊得之賓士車後視鏡如何處分，證述情節自相矛盾，且與證人游祐所述不合：證人游祐宗、吳淑貞於前述時地，將竊得之液晶電視交予被告後，又在該「莫札特」社區地下停車場內竊得被害人元融所有、車牌號碼1783-RF號自用賓士廠牌小客車後照鏡2個等情，業據證人游祐宗、吳淑貞迭於偵查及原審審理時證述綦詳，核與被害人元融於警詢時之證述情節相符（見原審卷第159頁至第160頁），至為明確。而證人游祐宗對於該竊得之後視鏡後續如何處理乙節，業於偵查及原審審理時一致證稱：「將該賓士車後照鏡賣給另一個友人，並非交給被告。」等語，惟證人吳淑貞於98年10月29日18時15分之警詢時證稱：「該後視鏡於竊得後，又打電話聯絡被告，且在桃園市○○街被告住處以價值3,000元之海洛因賣給被告。」等語（見99年偵字第9923號卷第14頁）。足見證人吳淑貞當時明確指證被告有以毒品交換該後視鏡之情節，然其於98年12月25日檢察官偵訊時問及「與徐進發換毒品的次數、代價、經過？」時，卻完全未提及上情（見98年偵字第26856號卷第132頁至第133頁），又於原審審理時證稱：「竊得該後照鏡後，將之賣給游祐宗之友人換取現金，並無向被告換取毒品之情事。」等語（參見原審卷第85頁），足認證人吳淑貞之供述前後不一，且與證人游祐宗所述情節差異甚大，更令本院懷疑證人吳淑貞前揭證詞之憑信性。

5.證人游祐宗、吳淑貞就上述㈠之其等如何以賓士車後視鏡換取向被告毒品乙節，證述內容不一致：證人吳淑貞於偵查中證稱：「以後視鏡向被告交換海洛因該次，伊在被告住處樓下車內等，只有游祐宗上樓換取毒品。」等語（見98年偵字第26856號卷第151頁），嗣於原審審理時證稱：「該次游祐宗上樓拿汽車後視鏡給被告後，游祐宗從他自己的包包內拿出剩餘的海洛因施用，游祐宗上樓時沒有包包。」等語（見原審卷第80頁反面、第81頁），經辯護人於反詰問時再次追問該次以後視鏡換取毒品之細節，證人吳淑貞明確證稱：「證人游祐宗攜後視鏡上樓換取毒品時，並未帶包包，游祐宗下樓後也沒有將任何東西放回包包，而包包內原本就已留有先前施用剩餘的毒品。」等語（見原審卷第82頁），嗣檢察官覆主詰問時再次問及證人吳淑貞為何於偵查中明確證述游祐宗有以後視鏡換取毒品乙事，證人吳淑貞則證稱：「先前之回答與以現金購買的該次混淆，已經記不得各次之情節。」等語，交互詰問完畢後，經原審訊問證人吳淑貞，其又證述：「有成功換過2次後視鏡，但已經忘記該次情形。」等語（見原審卷第86頁反面），而證人游祐宗於原審審理時證稱：「該次以後視鏡換取毒品時，有隨身攜帶包包，被告交付毒品後，我將毒品放到包包內，已經不記得包包內是否仍有前次施用剩餘的毒品；只有2次以汽車後視鏡換取毒品，1次被告不要。」等語（見原審卷第240頁至第241頁），比對證人吳淑貞、游祐宗之證言，不論就換取後視鏡之次數，或當時換取之細節均有重大而明顯之差距，要難執此瑕疵之證述採為不利於被告之認定。

6.證人游祐宗、吳淑貞就上述㈡之其等如何以現金2,000元向被告購買毒品之情節，證述內容相互歧異：證人游祐宗於99年1月29日偵查時明確證稱：「是以現金向被告購得海洛因該次，吳淑貞也在場，證人吳淑貞於該次偵查庭中亦證述雖然伊有在場，但不清楚交易數量及金額，惟有看到整個交易過程。」等語（見98年偵字第26856號卷第151頁），然證人吳淑貞原審審理時證稱：「除了以液晶電視及後視鏡跟被告換過毒品後，並不知道有無其他交易情事」等語（見原審卷第81頁反面），經檢察官提示上開偵訊筆錄後，證人吳淑貞始答稱：「因該次時間甚短，游祐宗從我身上拿現金2,000元給被告，我並沒有看到被告交付海洛因，游祐宗叫我下車去藥局買針筒，後來上車後游祐宗就拿海洛因給我施用。」等語（見原審卷第81頁反面、第82頁）。依前開2名證人於原審之證述內容觀之，證人吳淑貞未親眼目睹被告前揭以現金交易毒品之過程，此與偵查中指證歷歷有在場看到整個交易過程之情節差距甚大。且證人游祐宗於原審審理時證稱：「以現金購買毒品當次，係用我自己從包包拿出來的錢購買，當天購得毒品後施用的針筒是前次購買的，不記得吳淑貞是否有在現場及從事何事。」等語（見原審卷第240頁反面、第241頁），亦與證人吳淑貞前開證述係從吳淑貞處拿錢買毒品、當時要求吳淑貞下車買針筒等情節不合，自難採信。

7.證人游祐宗、吳淑貞就上述㈢其等以竊得之液晶電視向被告換取毒品之數量，前後供述不一：證人游祐宗、吳淑貞於事實欄所載之時、地經查獲後，另因涉及多件竊盜案，於98年10月11日即羈押於看守所，迄於99年1月22日及同26日分別入監執行，迄今尚未執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，由是可見，證人游祐宗、吳淑貞於出售液晶電視後之當日即遭警逮捕，且羈押及執行有期徒刑迄今，再參以證人2人於原審審理時均證稱本件係第1次以液晶電視與被告換得海洛因等情，衡諸既然該次為其等第1次以電視與被告交換毒品，又於交換後之當日遭警逮捕且拘束人身自由迄今，其等2人理應對於該次所換得海洛因之數量等相關細節記憶較為鮮明，不至有與他次購買毒品混淆，或記憶不清之情事。然證人游祐宗於98年10月30日警詢證稱：「係以液晶電視交換價值2,000元之海洛因。」等語（見99年偵字第9923號卷第8頁）；證人吳淑貞亦於98年10月29日警詢證稱：「以電視交換價值2,000元之海洛因。」等語（見原審卷第86頁），2人之證述內容本來一致，但證人吳淑貞於原審審理卻明確證稱：「當次以電視所換的重量八一、價值3,00 0元之海洛因。」等語（見原審卷第86頁）；證人游祐宗則證稱：「以電視換得約2、3千元、重約0.2公克或0.3公克的海洛因。」等語（見原審卷第237頁），就此毒品交易所涉價格、毒品重量之基本問題，證人游祐宗、吳淑貞證述之內容卻前後不一，證人游祐宗甚至無法明確回答毒品之重量及價值，證人吳淑貞亦對當時換得之數量證述內容差異甚大，是否可信，甚屬可疑。

㈢至公訴人另以卷內被告徐進發之驗尿報告及搜索扣押筆錄欲證明被告為施用毒品之人，進而認定被告不定時持有海洛因，可以出售給游祐宗、吳淑貞，惟如上述，證人游祐宗、吳淑貞所為之指證既不可信，被告之驗尿報告及持有扣案之注射針筒，僅能證明被告確實有施用毒品之情形，尚不能僅以被告隨時可能持有毒品供己施用，如推僅此推論被告有檢察官所指之前揭3次販賣第一級毒品犯行。又被告雖對於其購得液晶電視之代價究係2,000元抑或3,000元前後辯解不一，然被告否認犯罪事實所持辯解縱使前後不一，不能因該不一致之陳述即遽為有罪之認定，仍應由檢察官對於控訴被告犯罪事實負證明之責任，此包括提出證據的責任與使審理事實之法院相信被告有犯罪事實的心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪，是不能僅憑證人游祐宗、吳淑貞之有瑕疵之陳述，即推定被告有罪。

㈣綜上所述，證人游祐宗、吳淑貞為男女朋友，又係共同向被告購毒之人，其等之證述另具有前述不一致、矛盾之情形，均不足採信，自無從以該等有瑕疵之指證遽認被告確有3次販賣毒品之犯行。從而，本案檢察官所指被告涉嫌販賣第一級毒品罪行，檢察官所舉之證據均不得認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之法理，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，是應認不能證明犯罪，揆諸首揭說明，本案自應就公訴意旨㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品部分為被告無罪之諭知，另就公訴意旨㈢所示販賣第一級毒品部分即以毒品換取液晶電視部分，本亦應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前開論罪科刑之故買贓物有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原審因檢察官就此部分並未提出適合於證明被告徐進發前揭犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告涉有前揭3次販賣第一級犯行之有罪心證，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩。原審同此理由，分別就公訴意旨㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品部分為被告無罪之諭知，另就公訴意旨㈢所示販賣第一級毒品部分即以毒品換取液晶電視部分則不另為無罪之諭知，於法並無不當。檢察官上訴意旨略以：「證人吳淑貞、游佑宗於偵審中已具結，應無甘冒偽證罪刑責風險而誣指被告之必要，且證人吳淑貞、游佑宗多次向被告交易毒品，起訴書所載之交易時間起迄不到2週，時間密切，對渠等與被告交易毒品之次序，恐有混淆，縱其證詞細節有所出入，但起訴書3次交易對價，證人等均一致證述確有其事，並有證人游佑宗竊得交易對價之物遭起訴、判決之起訴書、判決書可憑，應屬可信。證人吳淑貞、游佑宗為男女朋友，財務共用，自難區分是用何人的錢購買，不得遽以2人所證錢從何處拿出情節不合，即認無該現金交易毒品之情。況毒品海洛因價格昂貴，一般染有毒癮之購毒者，但求解癮，並無法精確計算實際重量，要難以證人所供得毒品之數量不一，遽認未向被告購入毒品，原審未詳察。」等語，而指摘原判決不當。然查：如上所述，原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告徐進發並公訴人所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有販賣第一級毒品等犯行之有罪心證，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第349 條收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。