臺灣高等法院100年度金上訴字第35號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第35號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

周 鼎

選任辯護人

王存淦律師

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣台北地方法院99年度金訴緝字第7號，中華民國100年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第20341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告周鼎與共犯邱元吉、徐鈺美、林丹、黃錦霖、蔣美玉（即金島事業股份有限公司副經理，下稱金島公司）、曾新財（即金鼎事業股份有限公司負責人，下稱金鼎公司）、楊晉旭、張淦華、郭秀明、郭鍾賢、郭建甫等人（周鼎以外之邱元吉等11人《下稱邱元吉等人》，與被告周鼎共12人，均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以83年度偵字第20341號起訴，惟因被告周鼎經原審法院通緝，邱元吉等11人皆先經原審法院以89年度訴字第142號判決無罪，檢察官上訴後，再經本院以91年度上訴字第667號駁回上訴而無罪確定）明知不得為抬高或壓低集中集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或賣出，渠等竟基於犯意聯絡，為操縱正豐化學股份有限公司（下稱正豐公司）之股價，自民國81年5月1日至5月26日止，連續在集中市場以大量委託買入，並小量賣出之方式吸入上揭股票「詳如附件一」以掌控當日該股票之市場浮動餘額，再於該股票在集中交易市場收盤前1至3分鐘前，以當日該股票的漲停板價位買入多張正豐公司股票「詳如附件二」，以利拉抬操控該股股票價格，迄同年5月23日止，該公司之股價由同年5月1日收盤每股新台幣（下同）55.5元之價位被拉抬至每股80元之開盤價位，嗣於同年月29日因該股漲勢已歇，高價盲從跟進買入者漸少，渠等亦急於儘速出脫持股，遂從該日起連續以該日跌停板價位出脫持股，該股交易價格受渠等大量出脫持股影響，迄同年6月4日止持續以跌停板價位下跌，因該股股價走勢及交易量與平常有異，受到財政部證券管理委員會關注進而查核發現。因認被告周鼎違反證券交易法第155條第1項第4款之規定，觸犯同法第171條之罪嫌。

二、證據能力部分：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院則著有76年台上字第4986號判例要旨可參。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號亦著有判例足資參照。

四、檢察官認被告周鼎涉犯上開罪嫌，係以：邱元吉、徐鈺美、林丹、黃錦霖、蔣美玉、曾新財、楊晉旭、張淦華、郭秀明、郭鍾賢、郭建甫等11人與被告周鼎之開戶及交割憑證、成交明細表、成交對應表、81年5月1日至6月4日正豐公司股票收盤價格、同時間塑化類指數及大盤加權股價指數、走勢圖等為其主要論據。訊據被告周鼎堅詞否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：「被起訴之人中，伊原僅認識楊晉旭，後來在另案違約交割案（即本院83年度上更一字第653號案件）及正豐公司擔任董事開會期間陸續認識其他人，至於蔣美玉、曾新財、金島公司在鼎康證之開戶介紹人及郭秀明在海霸王證券開戶之介紹人都寫伊的部分，可能營業員有介紹過蔣美玉、曾新財、郭秀明所以有點頭打招呼，而當時很多證券公司營業員為了公司獎金，會請伊掛新客戶之介紹人，這樣累計買賣成交量達一定數量，公司會退手續費、佣金或給獎金，營業員就會把退得之款項包紅包給伊，但前開開戶資料上介紹人部分都不是伊簽名，正豐公司的股票都是各人買各人的，沒有約定炒作；81年間因正豐公司董監事將改選，伊為競選正豐公司之董事，必須在81年6月27日正豐公司召開股東大會前1個月之同年5月27日股票最後過戶日之前，即同年5月25日在股票市場買進正豐公司股票，後來伊太太林美欄確擔任正豐公司董事；伊當時買進正豐公司股票後，長利證券部分，係向楊晉旭借票辦理交割，伊再於票期屆至將票款匯入楊晉旭支票帳戶讓交割票過票，鼎康證券部分，伊對於營業員王航深並不熟悉，也沒有向王航深借過支票，伊是交割票給鼎康證派來的交割員辦理交割，並不知道鼎康證實際上係如何辦理款項之交割，也不知道為何會用其他人之支票辦理交割；洵無非法炒作正豐公司股票犯行。」等語。經查：

㈠被告周鼎與邱元吉等11人之間，就本案被訴買賣正豐公司股票部分，究有無「犯意聯絡及行為分擔」：

1.本件被告周鼎與邱元吉等11人，於81年5月1日起至同年月26日止下單買賣正豐公司股票之前，彼此間並未就下單細節加以聯繫，各自下單，各自負盈虧乙節，為被告周鼎與邱元吉等人於本件原審、本院審理時及臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第20341號案件偵查中、原審法院89年度訴字第142號與本院91年度上訴字第667號案件審理時供述明確；另證人即長利證之營業員林智明於87年4月28日偵查中結證稱：「本案（指周鼎、邱元吉等人）12人均為伊客戶，都是由客戶自行進行交割及資金調度，因為本案被告12人都是苗栗、新竹一帶的人，要每天用現金匯進匯出，很麻煩，而當時長利證只要客戶債信好，就可以在一定金額內以1張支票為好幾人辦理交割，當時楊晉旭的額度是新臺幣2億元，剛好有支票可以出借，借票的人再將錢匯入楊晉旭之戶頭，所以才會有好幾人用楊晉旭之支票辦理交割。」等語（見偵查卷第312頁至第314頁）、於89年10月13日原審法院89年度訴字第142號案件審理時結證稱：「（周鼎、邱元吉等12人，下稱他們）都是伊客人，他們下單限價、市價均有，何時打電話就何時下單，渠等也未透過伊來聯絡，但伊知道他們間彼此認識，伊已經有8年沒有執業了，伊之陳述有一半是猜想的，從經驗判斷，明眼人都知道他們是想拿經營權，他們都是個別打電話來，伊並沒有親眼目睹他們等人下單前有聯繫，伊是推測，而相關交易資料若顯示有不斷下單情況，就是他們不斷打電話進來，伊會先用筆記本記起來，再下單確認。」等語（見89年訴字第142號卷二第33頁至第40頁）、於91年4月29日本院91年度上訴字第667號案件審理時結證稱：「印象中他們有些是在長利證買賣股票，係由他們等人自己下單買賣，但有時因為客戶太忙，會打電話告知伊在某種價位、某種數量下買進股票，當時財政部有規定不能收外縣市的票，他們必須借臺北市的票才能交割，伊知道他們等人認識，只是在餐廳一起吃飯時互相介紹認識，並沒有深入交往。」等語（見91年上訴字第667號第129頁至第13 1頁）與證人即長利證之營業員王航深於90年6月11日原審法院89年訴字第142號案件審理時結證稱：「伊認識周鼎，是伊有人介紹來的，其他人（指邱元吉等11人）為伊客戶，應該有見過，但時間太久，不太記得，也不太清楚其餘人是否是周鼎介紹來的，周鼎有來找伊說要買很多股票，會做很大，且現金交割不方便，能不能用支票交割，伊才跟王航洸商量請王航洸去開戶，由伊來處理，伊有將王航洸之支票借給客戶辦理交割，這樣業績可以做大一點。至於他們使用王航洸支票辦理交割，當時法令規定，好幾個客戶可以使用同一張支票辦理交割，伊不確定使用王航洸之支票之客戶有無包含邱元吉，而交割之資金除了支票外，也有現金，現金拿到櫃臺給營業員或匯款到王航洸之帳戶，再領出辦理交割，另伊也不記得被告等人買過哪些股票，營業員就是主要作業績。」等語（見89年訴字第142號卷二第287頁至第293頁）、於90年8月6日同案審理時復結證稱：「在庭被告中，伊認識邱元吉、楊晉旭、黃錦霖，其餘不記得，楊晉旭是伊客戶，不記得是否為周鼎介紹來的，邱元吉、黃錦霖是否自己來開戶、還是人家介紹，伊也不記得了，客戶喊單，伊就會下單，伊不做幫客戶間之訊息傳遞工作，黃錦霖常會到鼎康證看盤，楊晉旭、邱元吉則很少到鼎康證看盤，伊並無借款給邱元吉、黃錦霖辦交割，伊是借支票給客戶辦理交割，再由客戶自己去辦交割，但借票給何人，伊不記得了，伊並未因為借支票而收到好處或利息，是給客戶方便，且若借票後，客戶不拿交割款來，伊就扣住股票報違約，雖然有風險，但另一方面可以創造伊之業績。」等語（見89年訴字第142號卷二第342頁至第352頁），亦核與被告周鼎與邱元吉等人前開所述個別下單、盈虧自負等節大致相符。

2.觀之證人林智明、王航深前開證言，或僅能證明被告周鼎與邱元吉等人於本件正豐公司股票買賣前有所認識及相關辦理借票交割之經過，然均無法證明被告周鼎與邱元吉等人於81年5月1日起至同年月26日就下單買賣正豐公司股票前曾就下單、如何炒作股票等細節加以聯繫，或有何犯意聯絡。且依據當時證券交易法規，復未禁止以同1張支票為數客戶辦理交割，亦有財政部證券管理委員會91年12月13日函覆資料在卷（見91年上訴字第667號卷第172頁）可參。又郭鍾賢與被告周鼎於81年5月26日分別買進正豐公司股票792仟股、969仟股，於同年月28日經長利證申報違約；楊晉旭、郭建甫於81年5月28日分別買進正豐公司股票477仟股、389仟股，於同年月30日經長利證申報違約等情，有長利證函覆資料在卷（見89年訴字第432號卷三第30頁至第33頁）可憑，於81年5月28日，市場委買總量為4,234萬5千仟股，市場委賣總量1,785萬6千仟股，市場成交總量762萬2千仟股，被告周鼎與邱元吉等人於當日合計委託買進1萬8070仟股（事後取消、減量合計1萬4789仟股，扣除事後取消、減量部分，為3,281仟股），委買成交量合計2,581仟股，合計委託賣出1,622仟股（事後減量合計500仟股，扣除事後減量部分，為1,122仟股），委賣成交量合計1,117仟股，亦有臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）100年4月11日函覆電子檔資料（見證交所函覆光碟中附件壹第204頁至第224頁、附件貳第5頁、附件肆、伍之電子檔）在卷可佐，亦顯示81年5月28日之市場委買總量遠高於市場委賣總量，確有掛單委託賣出之空間，若被告周鼎與邱元吉等人屬如起訴書所指為同一炒作股票之集團，則被告周鼎與邱元吉等人於81年5月28日即將被申報大量違約而將影響正豐公司股價向下之際，何以不在市場上將所持有之正豐公司股票全數賣出以免遭申報違約股價跌落之累，卻僅合計委託賣出1,622仟股，又委託買進3,281仟股？顯與一般炒作股價之常情有違。再遍觀起訴書引用之證據資料，僅為被告周鼎與邱元吉等人開戶、下單買賣正豐公司股票及事後交割等客觀資料，均無從遽以推定被告周鼎與邱元吉等人之間，於本件買賣正豐公司股票前有何炒作股票之犯意聯絡。是實難僅以檢察官所提之證據資料，即認被告周鼎與其餘被告間就本案買賣正豐公司股票之行為有何炒作股票之犯意聯絡及行為分擔，本院91年上訴字第667號諭知邱元吉等11人均無罪確定之判決，亦同此認定。

3.至財政部證券管理委員會91年12月13日函覆資料固載有：「惟實務上係有某一客戶持一張支票為數名客戶辦理交割手續之情事，於一般情形，該數名客戶帳戶之實際下單人為同一人或同一集團。」等語（見91年上訴字第667號卷第172頁），然下單後如何進行款項交割，為各交易人資金調度之問題，再觀諸本案被告周鼎與邱元吉等人開立買賣正豐公司股票之證券帳戶（包含長利證、鼎康證及其他證券公司部分）之交割憑證（見偵查卷附件即財政部證券管理委員會83年9月9日所發（八三）臺財證（三）第01805號檢附告發書附件第41頁至第315頁），相關交割所使用之支票，除部分使用楊晉旭臺北區中小企銀復興分行帳號0000000號甲存帳戶之支票及王航洸臺北區中小企銀儲蓄部帳號88155號甲存帳戶之支票外，尚有使用其餘甲存帳戶支票或其餘方式辦理交割之情形，另被告周鼎及邱元吉等人個別下單、盈虧自負之情，復如前述，是本案實難單引財政部前開函示即逕認被告周鼎與邱元吉等人帳戶關於買賣正豐公司股票之實際下單人為同一人或同一集團，而為不利於被告周鼎之認定。

㈡被告周鼎買賣正豐公司股票時，究有無「抬高、壓低正豐公司股價之炒作意圖」：

1.被告周鼎與邱元吉等人就本件被訴買賣正豐公司股票部分無犯意聯絡及行為分擔，業如前述，故此部分僅就被告周鼎所開立證券帳戶買賣正豐公司股票部分加以判斷被告周鼎之行為是否有抬高、壓低正豐公司股價之意圖，先予說明。

2.按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，證券交易法第155條第1項第4款定有明文。又依同條第2項規定，在證券商營業處所買賣有價證券時，準用前條規定。前述條文之主觀要件為「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」，亦即不顧該有價證券實際表彰之價值，而單純意圖抬高或壓低該有價證券之市場價格，誤導他人認該有價證券之買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高及壓低之情形，客觀要件為「連續以高價買入或以低價賣出該有價證券」，亦即於特定期間內逐日以高於平均買價、接近高買價之價格或以最高之價格買入，或於特定期間，以低於平均賣價、接近最低賣出之價格或以最低之價格賣出而言，故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第171條之罪，最高法院著有74年度台上字第5861號判決意旨、本院97年度上訴字第9號、96年度上更㈡字第652號、96年度上訴字第3221號裁判要旨可資參照。另按證券交易法第155條第1項第4款規定，禁止「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」之行為；違反該項禁止規定者，應依同法第171條第1款之規定論科。其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。故必行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。所謂「連續以高價買入」，固指於特定期間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以最高之價格買入而言。惟影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均足以影響股票之價格。且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止投資人連續買賣股票之規定。而投資人買賣股票之目的，本在謀取利潤，是其於交易市場中逢低買進，逢高賣出，應屬正常現象；縱有連續多日以高價買入或低價賣出之異常交易情形，亦未必絕對係出於故意炒作所致。況股票價格係受供給與需求平衡與否之影響，若需求大於供給或需求小於供給，必然造成價格之變動。若行為人純係基於上開經濟性因素之判斷，自認有利可圖，而有連續高價買入股票之行為，縱因而獲有利益，或造成股票價格上漲之情形，若無積極證據證明行為人主觀上有故意操縱或炒作股票價格之意圖者，仍不能遽依上述規定論科，最高法院亦著有94年度台上字第1043號裁判要旨可參。

3.本件起訴書所載之犯罪事實，即起訴被告周鼎意圖抬高股價而連續高價買入之時間點為「自81年5月1日起至同年28日止」，起訴被告周鼎意圖壓低股價而連續低價賣出之時間點為自「81年5月29日起至同年6月4日止」。而本案被告周鼎於81 年5月26日買進正豐公司股票969仟股，於同年月28日經長利證申報違約，事後被告周鼎於同年月29日補足338仟股，撤銷此部分違約，餘631仟股，所缺金額由長利證代墊完成交割，股票依規定於同年月30日以建和證違約交割專戶反向沖銷違約交割股票等情，有長利證函覆資料在卷（見89年訴字第432號卷三第30頁至第33頁）可憑，依據當時臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第91條第1項「委託人不如期履行交割義務者，即為違約」、第3項「本公司依據第1項證券經紀商之申報，即行轉知各證券經紀商，各證券經紀商應按第76條第3項規定辦理」、第76條第3項「委託人曾因證券交易違背契約，經本公司依第91條第4項轉知各證券經紀商在案未滿3年，或雖滿3年但未結案者，證券經紀商應拒絕接受開戶，已開戶者應拒絕接受委託買賣證券」，亦有臺灣證券交易所股份有限公司86年1月30日所發臺證（八六）交字第01673號函覆資料在卷（見偵查卷第215頁至第220頁）可佐，被告周鼎既已於81年5月28日經長利證向臺灣證券交易所股份有限公司申報違約，被告周鼎即「自81年5月29日起3年內」均無法下單委託買賣任何股票，豈有可能「自81年5月29日起至同年6月4日止」意圖壓低股價而連續低價賣出正豐公司股票，故起訴書此部分指訴，應有誤會，難認與被告周鼎有關。

4.正豐公司於79年間之負債總額為1億7088萬6585元、淨值總額為8億2581萬332元、累積虧損為7072萬2233元，80年間之負債總額為1億4539萬8784元、淨值總額為8億2322萬1513元、累積盈餘為465萬4180元，有財政部臺灣省中區國稅局臺中縣分局91年6月17日函覆資料（見91年上訴字第667號卷第143頁至第145頁）附卷足稽；而工商時報81年3月30日亦有「三年一度的董監改選行情，即將隨著上市公司股東常會的召開，逐漸吸引投資人的目光，而董監改選行情的有無，一般而言，與現任董監事的持股多寡、資產土地價值高低、公司業績展望以及以往有無董監改選行情等因素有密切關係。以上述因素來看，臺火、太設、欣欣大眾、太子建設、味全、中企、東和、中化、『正豐』、中纖等股，將被視為今年董監改選一級戰區。」、「『正豐』、中纖則因董監持股比例偏低，而引發市場人士藉正豐遷廠、中纖公司現金增資等題材而使得市場股價大幅度波動，是否能因此使得當權派經營權易主，仍有待觀察。」之相關報導在卷（見89年訴字第142號卷一第245頁）可參，可知正豐公司於81年間確為一基本面看好之公司，曾獲媒體消息面之青睞。

5.依正豐公司之登記資料，正豐公司於81年1月21日之實收資本額為6億8千萬元，股份總數為6萬8千仟股，董事15人，董事持有股數合計393萬0267股（即近3931仟股），合計佔正豐公司股份總數之5.77%，正豐公司確屬規模相當小之上市公司，且原有公司派董監持股比例甚低，有意取得正豐公司經營權之人藉由在公開市場上買進股票之方法以圖進入正豐公司擔任董監事，亦與常情相符，被告周鼎之配偶林美欄復於81年6月27日召開股東會改選董監事後擔任董事職務，並有正豐公司登記事項卡在卷可佐（見偵查卷第263頁、第264頁），正豐公司於81年間確為一基本面看好之公司，同時亦獲媒體消息面青睞等情，亦如前述，被告周鼎前開關於因正豐公司有發展潛力而為取得正豐公司董事席次乃於81年間陸續買進正豐公司股票之辯解，尚非虛妄。再以81年1月4日起至同年5月30日止之市場每日委買總量與市場每日成交總量相比，期間市場每日委買總量為市場每日成交總量之1倍多至6倍多之間（每日詳細倍數見附表一），於81年5月20日起至同年月28日止市場每日委買總量與市場每日委賣總量相比，除81年5月25日及同年月26日外，其餘每日委買總量為每日委賣總量之1倍多至5倍多之間（每日詳細倍數見附表一），顯見於81年1月4日起至同年5月28日間之正豐公司股票，係處於需求大於供給之賣方市場，依據當時市場撮合制度之設計，為求委託買進正豐公司之下單得以順利成交，自應以開盤前敲單多筆、盤中以漲停板或是高價下單委託買進始能提高成交之機率及取得優先成交之利益。另比對正豐公司股票81年1月4日起至同年5月30日止收盤價變化狀況及被告周鼎交易、累積持有正豐公司股票數量（詳細情形如附表二所示），正豐公司收盤價由每股42元（即81年1月4日收盤價）上漲至每股61元（即81年3月19日、同年月20日之收盤價），接續下跌至每股51.5元（即81年4月15日之收盤價），之後上漲至每股80.5元（即81年5月23日之收盤價），隨後再下跌至每股61元（即81年5月30日），而被告周鼎於81年1月4日起至同年3月20日正豐公司股價上漲期、81年3月21日起至同年4月15日正豐公司股價下跌期、81年4月16日起至同年5月23日正豐公司股價上漲期、81年5月24日起至同年月30日正豐公司股價下跌期，分別累計買進1038仟股、1037仟股、5736仟股、1833仟股、累計賣出635仟股、200仟股、827仟股、482仟股，迄於81年5月30日止尚持有正豐公司股票7千5百仟股，亦顯示被告周鼎於正豐公司股價一路上漲之際，雖有小量處分賣出之情況，然仍持續大量買進正豐公司股票，迄於81年5月30日止尚持有7千5百仟股；又於81年5月26日正豐公司股價自最高點（即81年5月23日收盤價）開始下跌之際，尚大量以每股74元至78.5元之價格（81年5月26日之每股買進價格見臺灣證券交易所股份有限公司100年4月11日函覆光碟附件叁SRB630電子檔第83頁至第87頁）合計買進正豐公司股票1068仟股，復無賣出之紀錄。由前揭被告周鼎買進、賣出正豐公司股票之狀況以觀，亦與非法炒作「養、套、殺」之手法大異其趣，是依據前開之說明，本案應認被告周鼎係基於正豐公司有發展潛力且為取得正豐公司董事席次之合理投資意圖，乃於81年5月1日起至同年月28日陸續下單委託買賣正豐公司股票，尚難認被告周鼎有何非法炒作正豐公司股價之意圖。

6.至於檢察官起訴書認被告周鼎以拉尾盤方式炒作正豐公司股票部分，正豐公司股價收盤價於81年1月4日收盤價自每股42元上漲至81年3月20日之每股61元（詳見附表二所示），短短期間，漲幅將近45%，是被告周鼎於同年5月間買進正豐公司股票之際，該股股價本已呈上漲趨勢，尚非被告周鼎介入買進始上漲甚明，更何況依據斯時公司法第165條「記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前1個月內，股東臨時會開會前15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5日內不得為之。」及斯時臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第104條第4款「辦理集中交割時，除經主管機關核定為全額交割股票之收付外，概採餘額交割，證券商及證券金融事業應按經核對無誤之「交割清單」所載買賣各種證券及價金，應收應付相抵後之餘額（及淨額），依左列規定，完成交割手續：四、有應收有價證券者，應俟本公司依第1款規定驗證無誤並通知證券集中保管事業後，於成交日後第2營業日上午10時，依第101條之規定分別向本公司及證券集中保管事業領取證券或辦理劃撥入帳。」等規定，投資人在集中交易市場買賣股票，必於交易日後第2日，始能取得股票，故以正豐公司於81年6月27日召開股東大會計算，81年5月27日依法即為正豐公司股東名簿之最後過戶日，欲取得股票參與董監事改選者，均須於81年5月25日前買進股票，始得及時辦理過戶手續以參加改選董監事之股東常會，故通常81年5月25日將會是董監事改選行情的最高點，而本案正豐股票股價之走勢，恰與其董監改選行情相符，亦可證正豐股價上漲乃市場上董監改選行情因素使然，被告周鼎之買股行為與當時之股價變動並無必然之因果關係。

㈢綜上所述，檢察官所提出之證據無法證明被告周鼎與邱元吉等共同基於炒作正豐公司股價之犯意聯絡及行為分擔，有抬高、壓低正豐公司股價之違反證券交易法第157條第1項第4款之非法炒作正豐公司股價犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告周鼎確有檢察官所指之上開犯行，揆諸首揭規定及說明，應認不能證明被告周鼎犯罪。

五、原審同此認定，認不能證明被告周鼎犯罪而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠依本件共犯楊晉旭、林智明之供述及證人王航深之證述，且依83年上更一字第653號判決理由欄四及二可知，被告與邱元吉等人既在長利證券之營業員均為林智明，在鼎康證券之營業員復為王航深，在長利證券之交割均借用同一之楊晉旭支票戶，在鼎康證券之交割復為同一之王航洸支票戶，在同一段時間內均大量買賣同一家上市公司即正豐公司之股票，其中共犯郭鍾賢尚能請共犯黃錦霖調度5千萬元之鉅款，若謂其等之間僅為點頭之交，有違常情；㈡一般純為當選董監事而購買公司股票者，理應默默暗中購買，以免眾人知悉，如此方能壓低持股成本，以最少之金錢取得最多之股份，而本件被告周鼎及邱元吉等人卻一再於該年5月25日所謂「董監事改選行情的最高點」及之前十餘日，於各該交易日之收盤前數分鐘，大量以漲停板之價位掛進正豐公司股票，即俗稱拉尾盤，顯係希望當天正豐股票收盤之價位能夠收於較高之價位，如此則下一交易日之平盤價將會依序墊高，被告等為市場老手，安有不知如此將使購股成本增加？被告等之行為顯與原審所認之事實不符，衡其實情被告等係因聯合拉抬股價，卻因公司派釋出之籌碼超過渠等之預期及財力，始順勢競選董監事，且爆發違約交割之可能性，有其脈絡可循，原判決難認允當。」等語。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告周鼎並無檢察官所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告周鼎有違反證券交易法第155條第1項第4款、第171條犯行之有罪心證，業如上述，既不能證明被告周鼎涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁