臺灣高等法院101年度上易字第1424號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1424號

上訴人

即被告

廖久吉

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴緝字第21號，中華民國101年4月9日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10227號、94年度偵字第7

956號、94年度偵字第5457號、94年度偵字第3471號、94年度偵

字第1900號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣廖久吉於民國91年12月間，偶然得知葫蘆國小欲對外辦理「葫蘆國小91年度中央球場工程」（下稱系爭工程）之招標，其認有利可圖，遂透過不詳友人結識具有建築師資格之邱錦洋（所涉行使業務登載不實文書罪業經本院以100年度上訴字第813號判決有罪確定），並推由邱錦洋出面拜會時任葫蘆國小校長之張文榮（所涉圖利罪部分另經本院判決有罪，尚未確定），嗣張文榮指定邱錦洋負責系爭工程之設計、規劃與監造工作，並由廖久吉委請興濃營造有限公司（下稱興濃公司）負責人郭肇興同意，由郭肇興以興濃公司名義出面投標並標得系爭工程後，委由廖久吉負責系爭工程之實際施工管理以及監工日報表之記載等業務；而系爭工程依據相關合約、施工圖說及單價分析表規定，原應依下述方式施做：⑴關於「地坪拆除及廢土棄運」部分理應開挖10公分後再行整平；⑵關於「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1公分碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面層；

⑶關於「PU各層施工」部分，應先鋪設1.4點銲鋼絲網，以1公分碎石壓滾夯實，再鋪設200PSI混凝土，其上做整體水泥粉，之後做PU一底三度，且依廠商投標詳細表、廠商單價分析表及工程合約記載，開挖面積為該校之中央球場及PU走道全部，至遲應於92年1月27日完工，詎廖久吉竟未依前開施工規定開挖中央球場及PU走道之地坪，僅於92年1月11日、12日兩天，在葫蘆國小內將中央球場及走道面層上的原有瀝青及PU刮除，重新鋪設瀝青及PU，即認已施工完成，並於92年1月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收。

二、廖久吉既為系爭工程實際施作之管理者，工程日報表之記載亦為其業務，竟為掩飾前開偷工減料之行為，明知上開工程僅於92年1月11日、12日兩天進場施工，竟基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，自92年1月2日起至同年1月23日止，在臺灣地區某不詳地點，連續在其業務上應製作如附表編號1至4所示之工程日報表上，虛偽填載不實之施工日期與施工內容等項目；復利用邱錦洋亦懶於實地到場監工而僅囑請廖久吉代為填寫其業務上應製作之監工日報表之機會，承前概括犯意，與邱錦洋共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知邱錦洋並未到場監工，卻連續在如附表編號5至11所示之監工日報表上，虛偽登載邱錦洋到場監工等不實事項，並交給邱錦洋在監工日報表上監造人員處用印後，一併持交葫蘆國小以行使之，足生損害於葫蘆國小對該工程施工情形之控管。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且以下引用之供述證據均為證人於法院審理時具結後所為之證詞，非供述證據部分被告則未爭執其證據能力，故上開證據均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告廖久吉固承認有於前述時、地受興濃公司指派管理系爭工程之實際施作，然否認有行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：系爭工程係由興濃公司於91年間得標，如附表所示之監工日報表、工程日報表均有據實記載，工程日報表上面的字是伊寫的，但章非伊蓋的，監工日報表不是伊寫的，章也不是伊蓋的，應係邱錦洋寫的；伊有按照實際工程進度填寫工程日報表，並附上照片，向邱錦洋、葫蘆國小總務主任報備核准後，才進行下一階段之施工，施工完後有報備給邱錦洋及葫蘆國小的總務，才會完成驗收，況系爭工程業經改善並接受罰款，亦已驗收完畢云云。經查：

㈠、系爭工程係由興濃公司負責人郭肇興投標後得標，再轉交由被告在工地現場管理施工，依據系爭工程施工圖說、廠商投標詳細表、廠商單價分析表及工程合約規定，就「地坪拆除及廢土棄運」部分，應開挖10公分後再行整平，就「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1公分碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面層，就「PU各層施工」部分，則應先鋪設1.4點銲鋼絲網，以1公分碎石壓滾夯實，再鋪設200PSI混凝土，其上做整體水泥粉，之後做PU一底三度，開挖面積為中央球場及PU走道全部，至遲應於92年1月27日完工乙節，業據證人梁永祥即斯時葫蘆國小之總務主任、證人廖致中即事後至現場會勘之市政府人員，以及證人邱錦洋即設計監造建築師分別於原審審理時證述在卷（96訴字第906號卷三第136頁，卷四第47-57、60-64頁），並有系爭工程合約、台北市政府教育局92年2月26日中央球場整修工程會勘紀錄（下稱台北市政府教育局會勘記錄）、工程竣工報核表、施工照片、系爭工程施工圖說、廠商投標詳細表、廠商單價分析表各1份在卷可稽（第1024號偵卷一第85-11、15頁，96年度訴字第906號卷一第170頁，96年度訴字第906號卷四第168-171、198-199頁，市調處證據卷二第6頁，外放證物袋內），上開事實首堪認定無訛。

㈡、惟被告並未依前開施工規定開挖地坪，即在葫蘆國小中央球場及走道面層上重新鋪設瀝青及PU，並據此於92年1月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收，隨後由葫蘆國小先後於92年2月10日、2月19日實施上開工程之初、複驗，並由被告繳交保固書、保證金等事實，業經證人梁永祥於原審審理時證稱：92年1月11日廠商部分興濃公司與我接洽的人是廖久吉，當天早上他要進場施工，我不讓他施工，因為他沒有按照學校規定先把PU跑道鋪上木板，車子就要開進來，之後我離開，11時30分我回到學校，當場看到中央球場部分，有1台車子在鋪柏油，另1台在壓柏油，我就到2樓總務處，翻開合約查看，合約上寫明要先挖開10公分，以1公分碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青再鋪上一級瀝青做面層，但我看到情形卻已經在鋪瀝青，與合約不符，...承包商92年1月11日星期六開始施工，到了下個星期一上課，整個球場瀝青已經全部鋪設完畢，顯然是二天內就做完...廠商第一次送件來我就退件，因為與我實際看見之情形不符，...工程日報表上面註明開挖日期在1月11日之前，與事實不符，...這個工程初驗日期是92年2月10日，複驗日期是92年2月19日，...我認為廠商沒有按照契約施工，所以我不敢參加（驗收）...向教育局檢舉時提供3、4張相片，該相片是驗收完後承包商拿給我的，其中1張我看到球場柏油已經鋪了一半以上，但還沒有鋪的部分，原來面層完全沒有挖過的痕跡，還有面層上的油漆線在上面...走道部分也是要挖除原來走道，鋪點銲鋼絲網、水泥，之後再鋪面層，但就鋼絲網和水泥部分，我監工過程都沒有看到有施做等語（96訴字第906號卷四第60-64頁）；核與證人廖致中原審審理時證稱：接獲檢舉後有參加本案之會勘，從照片上很明顯看出有省減工料，會勘時，也沒有什麼好說，就是直接拆掉從做，...從照片看出來還沒有鋪設的部分，原來球場的油漆線都還在，而且球場已經鋪了一大半，顯然廠商是沒有要挖除原來球場的鋪面而直接鋪設，台北市政府教育局會勘紀錄是我製作的，會議記錄是經過在場人確認後才簽名，會勘當時我有表示，依照所看到照片，廠商並未刮除舊有面層，便直接鋪設新面層，...本案施工原因為舊有球場面層有龜裂，所以必須刨除原來面層重作，若直接鋪設會持續龜裂，...原訂契約圖說若明確標明數量、施工方法，規定是要將基礎全部挖除後，再重新施作基礎，之後再鋪設PU面層，就一定要挖除重作，雖建築師表示基礎並未損壞，此時仍然不能變更施工方式，只刮除舊有面層，鋪設新面層等語相符（同上卷第47-57頁）。又系爭工程合約雖未明文載明應開挖全部中央球場與PU走道，惟該工程合約附件之廠商投標詳細表第一項記載「地坪拆除及廢土運棄」之面積為1858平方公尺，經核即為詳細表第2項「壓克力彩色樹脂等施工」之面積1594平方公尺，與第3項「PU走道等施工」面積264平方公尺之總和（市調處證據卷二第6頁），足認被告於施工時，自應以前述合約明載之工法，開挖中央球場及PU走道之全部，始符契約之約定。況台北市政府教育局會同承包廠商、設計監造者及葫蘆國小人員於92年2月26日會勘之結果，認定系爭工程地坪拆除及廢土運棄、壓克力彩色樹脂等施工部分經監造建築師邱錦洋說明設計施工方法，及承包商興濃公司代表人廖久吉明確表示前述施工部分未依合約規定開挖10公分，壓滾夯實整平及鋪設1公分碎石壓滾夯實等施工方式施作，上開結論並經被告與證人邱錦洋簽名其上確認無誤，有台北市政府教育局會勘記錄附卷為憑（第1024號偵卷一第15頁），足見被告確未依照合約將上開球場、走道刮除開挖，重新壓滾夯實，便直接在面層上重新鋪設瀝青及PU。則依被告上述施工方式，其施工日數顯然不多，由此益見證人梁永祥上揭指述屬實，是被告僅於92年1月11日、12日兩天至葫蘆國小施工，且未依合約規定施工之情，甚為明確。惟被告所繳交如附表編號1-4所示之工程日報表，卻記載施工日期為92年1月2日、4日、5日及11日共4日，並記載其於上開4日內分別進行地坪拆除施工、七釐石子水泥補修、瀝青鋪設壓滾夯實等工作內容（市調處證據卷二第49-52頁），則上述記載之施工日期、工作內容等項目顯屬虛構。

㈢、證人即設計監工之建築師邱錦洋於原審審理時證稱：本件開工日期是92年1月16日，當時承包商有提一份開工報告書給我，我用印完，有送給學校，...本件工程廠商在92年1月11日週六開始施作時並未通知我，所以我不知情，一直到過幾天大概是週一或週二時學校通知我說廠商已經進場了，我才知道開始施作了。工程開工、開挖時我都沒有去，因為我根本不知道已經開工等語（96年度訴字第906號卷三第141-143頁）；復於本院審理時確認其於原審審理時證述之情節屬實（本院卷第116頁），益見被告確實未於92年1月2日、92年1月4日、92年1月5日進場施工，故均未通知建築師到場監工，證人邱錦洋係經由學校人員通知始知被告已進場施做，由此亦徵被告在前開工程日報表上之記載均屬虛偽。

㈣、證人邱錦洋實際上未於附表編號5-11所示監工日報表上所載之日期到場監工，卻配合被告於上述監工日報表為其已到場監工之虛偽記載乙節，業據證人邱錦洋於原審審理時證稱：本件監工日報表全部都是廠商製作的，廠商提供給我的監工日誌，是依據廠商告知我施作內容，所以我實際上並未看到開挖後的情形，依照廠商的監工日報表，在92年1月12日的時候，PU已經做到四度了，表示92年1月12日時應該已經做完了等語詳盡（96年度訴字第906號卷三第176、179-180、183 頁）；並於本院審理時再度證稱：就該案的施工、監工情形，我在原審98年1月7日證述之內容屬實，我沒有到場監工，是由被告代為填載等語明確（本院卷第116頁背面）；此外，並有如附表編號5-11所示之監工日報表在卷可查（市調處證據卷第49-59頁）；再參酌證人邱錦洋自身所涉之連續行使業務登載不實文書罪，業經本院以100年度上訴字第813號判決有罪確定，有該判決1份存卷可參，證人邱錦洋於本院審理庭作證時，亦稱本案工程日報表部分伊係便宜行事，在伊自身案子裡有作說明，也已受到處罰等語（本院卷第116頁），益見證人邱錦洋確與被告共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由被告製作監工日期、內容不實之監工日報表送至證人邱錦洋之事務所，而證人邱錦洋明知其並未到場監工，卻仍授權員工在附表編號5至11所示之監工日報表上蓋章，再交由被告持以行使。

㈤、參酌系爭工程經台北市政府教育局會勘發覺有偷工減料之虞後，證人邱錦洋另又以倒填日期之方式於92年4月4日至同年4月18日間之某日，以其建築師事務所之名義，出具92年1月20日92洋字第014號函給葫蘆國小稱：「有關前開中央球場整修工程之PU走道施工部分，現場經拆除開挖後，基礎除部分龜裂外，其餘部分尚屬良好，擬將PU走道施工項目，損壞部分依圖施作，其餘完好之基礎部分僅做PU面層施作…」等語，而將發文日期倒填為92年1月20日，嗣該函經葫蘆國小事務組長張美慧收受後層轉該校總務主任梁永祥，梁永祥即簽註：「依工程合約第34條減價收受，關於工料不合規定時，按工料差額扣減並處以扣減額5倍違約金，但5倍違約金加扣減額不得超過詳細表該項金額，故為13萬2千元」等語，送請校長張文榮簽核；惟嗣後張美慧依照校長張文榮之指示，另商請邱錦洋重新出具相同日期、內容之函文，並在第二份014號函文上簽註：「擬依工程施工作業程序第16條地下物情況變異做契約變更處理，並請建築師送變更設計總表、變更設計詳細表」等語，此次函文經送校長張文榮核可後，即以倒填日期方式，以葫蘆國小名義出具92年1月20日北市葫小總字第00000000000號函，略稱：「經查本校中央球場PU走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好，擬變更設計，本校無異議」等語，而於92年4月18日送交邱錦洋建築師收受等情，除據同案被告張美慧於原審審理時供承在卷，並據證人邱錦洋、梁永祥於原審審理時證述屬實（96年度訴字第906號卷三第144-147頁、卷四第65-68頁、卷五第36頁），且有上揭日期、文號相同，但其上批註意見不同之92洋字第014號函文2份，以及葫蘆國小第301號函、邱錦洋事務所之收文簿、葫蘆國小寄送函文至邱錦洋建築師事務之信封各1份在卷可參（第1900號偵卷第12、13、15、17、18頁），足見被告確有前述偷工減料之情形，而建築師邱錦洋與校方人員為配合營造商通過驗收，方以倒填日期等方式簽寫上述函文，圖使系爭工程得以變更設計之方式通過驗收，由此更可佐證被告就附表編號1-11之工程日報表及監工日報表，確有不實虛偽記載之情形。而被告嗣後持上述不實之日報表向葫蘆國小行使，以申請工程之驗收、領款作業，自足生損害於葫蘆國小對於系爭工程施工進度之控管與驗收作業之正確性。綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑與維持原判之理由：

㈠、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此規定係規範行為人行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身自無比較新舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本案相關部分比較如下：

①、刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪，其法定罰金刑之最高度部分，依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，修正貨幣單位為新臺幣，數額則提高為30倍，與修正前之貨幣單位以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定就其原定數額提高10倍後，再將銀元換算為新臺幣之比較結果，修正前後本罪法定罰金刑之最高度固屬相同。惟其最低度部分，依修正前刑法第33條第5款規定：係銀元1元即新臺幣3元；修正後則規定為新臺幣1千元以上，以百元計算之。經比較新舊法之規定，以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。

②、修正後刑法第28條有關共犯之規定，將「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍即因此而有變動，然本案被告就其與同案被告邱錦洋所涉之行使業務上登載不實文書犯行，不論依修正前後規定，均屬共同正犯，此部分修正後規定即無較有利之情形。

③、修正後刑法已刪除連續犯之規定，是本案被告多次行使業務上登載不實文書之犯行，如依修正前之規定，得以連續犯論以一罪；惟依修正後之規定，僅能分論併罰，比較新舊法後，自以修正前刑法第56條之規定較有利於被告。

④、經綜合前述各項法律變更規定，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時法即舊法之規定，對於被告較為有利。

㈡、核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪；被告在其業務上製作之文書為不實之登載後，復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告與同案被告邱錦洋就行使如附表編號5至11所示登載不實之監工日報表之行為，有犯意聯絡及行為分擔，就該部分為共同正犯；又被告先後就附表編號1-11之業務上文書為不實之登載並持以行使，目的均係以偷工減料方式完成系爭工程，其為各次犯行之時間緊接，手法相同，且係觸犯相同罪名，應係基於概括犯意為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並依法加重其刑。

㈢、原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第2條第1項、第28條、第216條、第215條、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定（原審贅載現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條），審酌被告罔顧其職業道德，虛偽填製工程日報表、監工日報表，對葫蘆國小造成難以控管系爭工程品質之損害，其犯後又否認犯行，態度不佳，兼衡共犯邱錦洋經判決確定之刑度，其等分別所涉犯行情節之輕重，復參酌被告年事已高等一切情狀，量處有期徒刑1年；並說明被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法通過並自96年7月16日起施行，被告前述犯罪時間均在96年4月24日以前，且係於100年2月1日始發佈通緝，並於同年8月16日緝獲，所犯亦非同條例第3條第1項各款所列不予減刑之罪名，應有上開減刑條例之適用，是依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1即有期徒刑6月，並依上開減刑條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準；且就易科罰金之折算標準，說明比較新舊法之結果，依被告行為時之刑法第41條第1項前段規定以及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以新臺幣900元至300元折算1日。惟被告行為後之新法第41條第1項前段規定，則以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，故新法並無較有利於被告之情形，爰適用修正前之規定諭知以銀元300元即新臺幣900元為易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱其依合約內容循序施工，附表所示之監工日報表、工程日報表均據實記載云云，然被告之犯行有何事證可佐，業經本院說明認定如前，是被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。