臺灣高等法院101年度上訴緝字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴緝字第5號

上訴人

即被告

陳生琥

選任辯護人

陳麗真律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3936號，中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳生琥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命）以營利之犯意，於民國95年5月間某日，以1公克新台幣（下同）4,500元之代價，向王建文販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，並於其位於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○街00巷0弄0號2室住處，分裝成每小包重量0.2公克待售，並以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具。嗣於95年11月初某日、中旬前後某日，龔清松分別以其所持有之0000000000號行動電話撥打陳生琥所有之0000000000號行動電話聯絡後，龔清松即至陳生琥任職之「鴻泰汽車租賃公司」（址設於新北市○○區○○路00號，下稱鴻泰公司）附近，向陳生琥分別購買2000元之甲基安非他命各1次，陳生琥總共販賣甲基安非他命予龔清松共2次。

二、陳生琥復明知未經許可，不得持有具有殺傷力可發射子彈之改造手槍，竟基於持有之犯意，於95年6月間某日，在鴻泰公司附近某處，向不詳姓名年籍綽號「小寶」之成年男子，以3,000元之代價，購買可發射子彈具有殺傷力之仿VALTRO廠85 COMBAT型之改造金屬手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），而持有之，並將上開手槍藏放於臺北縣汐止市（現改制為新北市○○區○○○街000巷00弄0○0號9樓原住處，同年9月間，攜往上揭臺北縣中和市立人街住處藏放而持有之。

三、嗣95年11月21日晚間6時30分許，警方持台灣板橋地方法院簽發之搜索票，在鴻泰公司查獲陳生琥，並搜索扣得如附表編號一、三、四之物，經陳生琥帶同前往其上揭立人街住處搜索，扣得如附表編號二、五、六、七等物。

四、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件上訴人即被告陳生琥及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第46頁至51頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告及後述之證人龔清松雖均於警詢、偵訊或原審審理中稱所交付或收受之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於臺灣流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，再佐以本案向被告購買毒品者龔清松之尿液檢驗，檢出含有安非他命及甲基安非他命之陽性反應（95年度偵字第27388號卷第195頁），按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命，如施用甲基安非他命，主要代謝物中則含有未改變形態之甲基安非他命及安非他命，本案龔清松之尿液檢驗，檢出含有安非他命及甲基安非他命之陽性反應，足認龔清松所吸食之毒品為甲基安非他命，堪認渠等所述之安非他命，均係甲基安非他命無訛，合先敘明。

二、上揭販賣第二級毒品及持有改造手槍一事，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，就販賣第二級毒品部分，核與證人龔清松於警詢證稱：我所施用的安非他命（應係甲基安非他命，下同），都是向陳生琥購買；（你自何時起向陳生琥購買安非他命？共買幾次？每次如何交易及交易時、地、重量、金額？）我總共向他買2次。今年11月初第1次，在11月初8左右跟他買第2次；2次都買新臺幣2000元，地點都在中和市○○○路00號，重量我不清楚；（你如何聯繫陳生琥交易安非他命？）我都用我0000000000號行動電話打給陳生琥的行動電話0000000000號聯絡等語（95年度偵字第2738號偵查卷第41頁）；於偵查中證稱：我向陳生琥買2000元的安非他命，數量是1小包，重量我不曉得，但我可以畫出來【當庭畫出該次向被告陳生琥購買之安非他命之包裝及內含物大小】：我綽號是「阿松」【台語】；（你向陳生琥買過幾次安非他命？）2次；第1次是95年11月初，我以0000000000打陳生琥手機0000000000，買2000元、1包，如我今日所畫的這一張圖。交易地點在中和成功南路陳生琥工作之車行。我當面把錢給陳生琥，陳生琥當面把安非他命給我等語（同上偵卷第115頁）；於原審審理中證稱：我安非他命是向陳生琥買的；（是剛剛在庭你所看到的被告陳生琥？）是；（請你描述如何向陳生琥購買？數量、次數、金額、時間、地點？）我總共向陳生琥買2次，每一次都買2千元，數量我不知道，每次都是一小包，重量我不知道，第一次的時間我不太記得，約在去年95年11月初某日晚上，在中和市成功南路租車行的門口，好像是鴻泰租車行，我是用電話跟陳生琥連絡，我用我的行動電話0000000000跟陳生琥的行動電話連絡，他的電話號碼我忘記了，我們約在租車行門口一手交錢一手交貨，第一次購買時，我拿2千元，裡面好像有5百元的紙鈔，我親手交給陳生琥，陳生琥親手交給我安非他命1包，真正交易的時間不超過幾秒鐘。第2次買的時間大約是95年11月中旬前後，確定的時間我想不起來；地點也是在鴻泰汽車租賃公司門前，買的數量是1小包，價錢是2千元；雙方也都用手機聯絡等語（原審卷㈡第68、69頁），相互吻合，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年12月1日濫用藥物檢驗報告各1份（同上偵卷第193、195頁），及行動電話1具（含0000000000號SIM卡1張）、分裝袋215個、電子磅秤1台扣案足憑。又被告未經許可持有槍枝部分，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷為據（同上偵查卷第50至53、69頁）。上述槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果如附表所示，具殺傷力，有該局95年12 月13日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份在卷可稽（同上偵查卷第196至199頁），被告雖辯稱不知其所持有之改造手槍具有殺傷力，惟查該槍枝送鑑定，認係由仿VALTRO廠85 COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵並加裝土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有上開內政部警政署刑事警察局95年12 月13日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份在卷可稽，又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，本件改造之手槍，經鑑定認機械性能良好，可擊發適用子彈，則彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，當為被告所明知，其辯稱不知其所持有之改造手槍具有殺傷力，顯難採信。又販賣毒品的行為，並無一定之公定價格，而係隨毒品市場的供需變動而生的浮動價格，且並非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他類型的包裝，均可任意分裝增減重量、份量，每次買賣的價格亦各有程度上的差異，可以隨供、需雙方資力，關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者資金需求殷切與否，以及政府查緝毒品態度，進而，為各種風險評估，而有各種不同的價格標準。且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖以非法販賣行為獲取利益之目的，則屬相同，並無二致，本件被告將其所販入之甲基安非他命分裝成每小包0.2公克待售，雖不知被告每次販售予龔清松之數量為0.2公克或其倍數，惟被告販售第二級毒品予龔清松，顯係基於營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論處。

三、新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正公布，自98年5月22日起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。

㈡、毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，則在被告犯第4條至第8條之罪，且於偵查及審判中均自白之情形，自以修正後毒品危害防制條第17條之規定有利於被告。

㈢、綜合上述各條文修正前、後之比較，本件被告就其所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中自白且供出毒品來源，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑規定，故修正後之規定整體而論較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正後之毒品危害防制條例處斷。

四、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣高度行為所吸收，不再另論其持有罪。又被告於警詢、偵查及本院審理時自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17 條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定減輕其刑，另被告於警詢中供出其毒品來源係向王建文購買，警方並據此查獲王建文販賣毒品，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，此有該署95年度偵字第27388號起訴書在卷可按，應依修正後同條例第17 條第1項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定遞減其刑。被告2次販賣第二級毒品之犯行，及非法持有改造手槍之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、撤銷改判部分

㈠、原審就被告販賣第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟⑴所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨，而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第99號判決意旨參照）。被告2次販賣第二級毒品甲基安他命之行為，犯罪時間均係在95年7月1日之後，係於刑法刪除連續犯規定之後所犯，參諸上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價，原審認為應論以集合犯之一罪，即有違誤。

⑵被告於警詢中已供出其毒品來源係向王建文購買，警方並據此查獲王建文販賣毒品，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，此有該署95年度偵字第27388號起訴書在卷可按，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，原審未以減輕其刑，亦有違誤。⑶被告於原審中雖未自白販賣第二級毒品，惟其於本院審理時已自白犯罪，應依修正後同條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定減輕其刑，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴坦承有販賣第二級毒品之犯行，指摘原判決有上開⑵⑶之不當，為有理由，原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為謀一己私利，竟販賣第二級毒品予人，嚴重損及國民健康，然犯後坦認犯行甚有悔意之犯後態度，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又被告此部分所犯為毒品危害防制條例第4條之罪，所宣告之刑逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定不予減刑。

㈡、扣案被告所有如附表編號一、二之分裝袋、編號三之電子磅秤、編號四之行動電話（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有且為販賣第二級毒品所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（本院卷第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命，每次所得2,000元，為被告販賣第二級毒品之犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢、又原審就被告販賣第二級毒品部分，因衡毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，倘處以其中最輕本刑之有期徒刑7年，不能謂為並無過重，應有情輕法重之情，是有情堪憫恕之處，而依刑法第59條規定，減輕其刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，本件被告販賣第二級毒品部分經本院分別依毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之規定遞減其刑，已無法定最低度之刑猶嫌過重之情形，本院自難再依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。

六、駁回部分

㈠、原審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，認被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方式暨持槍行為危害社會公安之程度，犯罪後坦承並表悔悟等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準（被告此部分所犯為違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，所宣告之刑逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款之規定不予減刑）。並說明附表編號五之改造槍枝，具有殺傷力之，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；至於編號六、七之子彈，經鑑驗並無殺傷力，並非違禁物，而不宣告沒收。其認事用法，並無違誤，量刑並審酌刑法第57條各款情狀，而處以適當之刑度，亦無失出或失入之情形，應屬妥適，此部分應予以維持。

㈡、被告上訴請求從輕量刑，被告辯護人並請求引用刑法第59條規定減輕其刑。惟查刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、智識程度不高、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。經查台灣黑槍氾濫，嚴重影響社會治安，被告非法持有具有殺傷力之改造手槍，其犯罪情節在客觀上並不足以引起一般人之同情，自難依刑法第59條酌減其刑。本院審酌原審已從輕量刑，本院已無減輕其刑之空間，被告上訴請求依刑法第57條及第59條之規定減輕其刑，為無理由，應予以駁回。

七、上開改判部分所處之有期徒刑1年10月，扣案之分裝袋（共215個）、電子秤1臺、行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1具均沒收之，犯罪所得之財物2千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及有期徒刑1年10月，扣案之分裝袋（共215個）、電子秤1臺、行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1具均沒收之，犯罪所得之財物2千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。與駁回部分所處之有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，扣案之具有殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT型之改造金屬手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）沒收之。應執行有期徒刑6年，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。扣案之分裝袋（共215個）、電子秤1臺、行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1具均沒收之；犯罪所得之財物4千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之具有殺傷力之仿VALTRO廠85 COMBAT型之改造金屬手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）沒收之。

八、又檢察官雖另有起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命予不詳姓名年籍綽號「阿東」之人，惟原審以此部分業據公訴人減縮起訴範圍在案，而未加審理，此部分本院自無從審酌，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第51條第5款、第9款、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。