臺灣高等法院101年度上訴字第1572號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1572號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳建翰

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　黃慧仙律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1985號，中華民國101年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第6134號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建翰明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：

（一）於民國99年12月17日下午以其持用0000000000門號行動電話與楊靜儀使用之0000000000門號行動電話聯繫後，意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於當日下午4 時27分許前去楊靜儀位在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）福裕街94號4 樓之2 住處的樓下（起訴書誤載為在楊靜儀的住處），以新臺幣（下同）一千七百元之價格販賣愷他命1 包（重量5 公克）予楊靜儀，以資牟利。

（二）於99年12月18日上午5 、6 時以其持用0000000000門號行動電話與鄧惠尹使用0000000000門號行動電話聯繫後，意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於當日上午6 時56分許前去鄧惠尹位在臺北縣三重市○○路○段208 號3 樓之12住處的樓下，旋應鄧惠尹在電話中之要求而上樓至3 樓，在鄧惠尹上開住處門外走道（起訴書誤載為在鄧惠尹住處樓下），以二千元之價格販賣愷他命5 公克予鄧惠尹，以資牟利。

二、嗣經警於100 年2 月22日上午10時許，持臺灣板橋地方法院核發之100 年度聲搜字第499 號搜索票，前往陳建翰位在臺北市中山區○○○路145 巷37號3 樓201 室居所進行搜索，扣得門號0000000000號之行動電話1 具（內含SIM 卡1 張），及與本案無關之電子磅秤2 台、分裝袋1 包。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力說明

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：上訴人即被告陳建翰及其辯護人主張：證人鄧惠尹、楊靜儀、蔡東昇、陳世娟於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。

二、另按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。經查，證人鄧惠尹、楊靜儀於偵查中向檢察官所為之證述，均業經具結在案，而被告於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，被告及其辯護人業已針對該等證人於偵查中所為陳述，對其等分別行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對該證人詰問或與之對質為辯。復查無檢察官偵查中有其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人於偵查中所為之證述當有證據能力，而可採為本件之證據使用。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本院認定本件犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而未予爭執（見本院卷第46至47頁、第84至87頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

貳、實體部分

甲、撤銷改判部分（即有罪部分）

一、訊據被告陳建翰矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：99年12月17日當天伊到楊靜儀家，是應楊靜儀要求代為購買煙和食物，而非販賣K 他命予楊靜儀，伊與楊靜儀是十多年好友，且對楊靜儀有仰慕之情，才會幫楊靜儀代買東西云云；99年12月18日那天是鄧惠尹電話邀約至鄧惠尹住處開趴，伊至鄧惠尹住處樓下後，等了3 分鐘未見鄧惠尹，便又打電話叫鄧惠尹下來，惟鄧惠尹竟稱「3 樓是不是？」，伊一聽即知鄧惠尹又因施用毒品而神智不清，故伊便直接回家根本未和鄧惠尹見面，且鄧惠尹家電梯是要使用晶片的，必須要她本人，或是她通知警衛解鎖，伊才能上樓，所以伊不可能上在3 樓等她云云（見本院卷第46、88頁）。辯護人則辯護稱：99年12月17日被告有跟楊靜儀見面，但是跟販賣毒品無關，99年12月18日被告有到鄧惠尹住處樓下，但是因鄧惠尹神智不清，被告沒有跟鄧惠尹見面，且證人史鑑良亦證述當天沒有見到被告云云（見本院卷第46、89頁）。

二、經查：

（一）販賣第三級毒品愷他命予楊靜儀部分：

１、查被告有於99年12月間某日在證人楊靜儀位於臺北縣三重市○○街94號4 樓之2 住處的樓下，以新臺幣1700元之價格販賣愷他命1 包（重量5 公克）予楊靜儀施用之事實，業據證人楊靜儀於偵查時證述無訛（見偵查卷第116 頁），又員警所查扣之0000000000門號行動電話1 具為被告所持用，業據其供承在卷，並有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件在卷（見偵查卷第45至48頁），而證人楊靜儀與被告確曾以雙方之手機聯絡（證人楊靜儀所持手機門號0000000000號，被告所持手機門號0000000000號）並為下述對話乙情，此除經證人楊靜儀於原審審理時證述在卷外（見原審卷第189 、190頁），亦為被告所不爭執（見本院卷第45頁反面）。雙方對話內容如下：

(1)99年12月17日下午1 時12分：楊靜儀傳簡訊給被告：「真的很想抽煙O></」

(2)同日下午2 時31分：被告傳簡訊給楊靜儀：「嗯」

(3)同日下午2 時32分：楊靜儀（以下稱Ｂ）打電話給被告（以下稱Ａ）：Ａ：喂等一下過去。Ｂ：喔。

(4)同日下午2 時39分：楊靜儀傳簡訊給被告：「煙... 謝謝！」

(5)同日下午3 時26分（楊靜儀打電話給被告）楊靜儀（以下稱Ｂ）打電話給被告（以下稱Ａ）：Ａ：喂等一下過去了。Ｂ：喔。

(6)同日下午3 時28分：楊靜儀傳簡訊給被告：「明天下班領錢一次給你，OK？要快點，因為晚上要上班，我還沒睡！謝謝」

(7)同日下午4 時12分：楊靜儀（以下稱Ｂ）打電話給被告（以下稱Ａ）：Ａ：抱歉我現在有客人再給我10分鐘馬上到。Ｂ：喔好。

(8)同日下午4 時27分：被告（以下稱Ａ）打電話給楊靜儀（以下稱Ｂ）：Ａ：XX下來吧。Ｂ：好。以上通話內容，有原審99年度聲監字第1307號通訊監察書影本（見原審卷第61、62頁）、通訊監察譯文影本（見偵查卷第127頁、原審卷第69頁）在卷可稽。復綜觀上開簡訊、通話內容，證人楊靜儀於上開時間多次以簡訊、電話催促被告表示需要「煙」、「很想抽煙」，並言明「明天下班領錢一次給你…」，可見證人楊靜儀與被告聯繫是欲向被告購買「煙」之事，又觀諸證人楊靜儀於上開時段一再以簡訊、電話催促被告前來，若謂楊靜儀屢屢催促被告的目的只是為了要請被告代購香煙前來，或是只為了要與被告聊天云云，實屬令人難以相信之詞。蓋「香菸」屬於一般日常消費物品，於一般商店、超市極易購得，不具有專屬性，而以證人楊靜儀急切之情，其竟捨較為容易購買之管道，堅持向被告購買所謂之「煙」，實與一般正常物品買賣交易有別，反與所見毒品交易之對話情形吻合，尤以楊靜儀傳給被告的第3通簡訊內容稱「明天下班領錢一次給你，OK？要快點，因為晚上要上班，我還沒睡！謝謝」，更可見楊靜儀一再催促被告前來，是為了與被告進行交易，而非委請被告代購物品或聊天；參以證人楊靜儀於偵查及原審均自承確有施用毒品愷他命（見偵查卷第116頁、原審卷第192頁反面），且被告於99年12月12日的上午8時5分許，亦曾經前往楊靜儀的住處，交付5公克的愷他命給楊靜儀施用，亦據被告供承在卷（見原審卷第76、86頁），並有被告與楊靜儀於99年12月12日對話之通訊監察譯文影本（見偵查卷第96頁、原審卷第66頁）在卷可參，足徵證人楊靜儀已有施用愷他命之情，對於毒品愷他命多以摻入香煙內施用方式並不陌生，則其上開簡訊內容所指之「煙」是否即是暗指毒品「愷他命」，非無可能；再佐以毒品愷他命之施用者，常將愷他命磨成細粉後摻入香煙的煙草內點燃吸食並以抽煙暗指施用Ｋ他命等情，此由證人史鑑良於本院作證時經詰問其本人與鄧惠尹有無施用毒品？毒品種類？等問題時，證稱「我有抽煙，我的煙就是愷他命」、「鄧惠尹他有抽煙（愷他命）」等語即明，參諸前揭各情，楊靜儀上揭簡訊、通話內容即是在向被告表示想購買愷他命之意，甚為明確。

２、另查，證人楊靜儀於偵訊時證稱：（問：除了99年12月11日下午1 、2 點購買1700元5 公克的愷他命之外，還有無跟陳建翰購買過愷他命？）是，還有2 次，都是在99年12月間，每次都是購買1700元的愷他命1 包5 公克，這2 次都有交易成功，地點都是在我家樓下等情（見偵查卷第115 至117 頁），又悉與上開99年12月17日通訊監察譯文內容相符，再衡以案發時證人楊靜儀與被告為認識6 、7 年朋友，彼等並曾為美髮同事，且被告又曾於99年12月12日交付5 公克的愷他命給楊靜儀施用，亦經被告供陳在卷，足見彼等間具有並無任何怨隙、糾紛，如無上開販賣毒品之情事，證人楊靜儀實無不良動機故為不利被告之陳述，堪認證人楊靜儀於偵查中所證向被告購買愷他命之事非虛，且其中1 次交易時間、地點，即為99年12月17日下午4時27分許，被告抵達楊靜儀住處樓下後打電話要楊靜儀下樓，而在此時所進行的交易，至可肯定（按起訴書原略載為99年12月間某日，原審蒞庭檢察官於審判期日已指明係99年12月17日，見原審卷第200 頁反面）。是被告否認辯稱：當天伊到楊靜儀家樓下，楊靜儀替伊開門，伊有去她家樓上聊天，她請伊幫她買煙云云，要非事實，不足採信。

３、至於證人楊靜儀於原審審理時，對於99年12月17日與被告之間的通話內容，其雖證稱：被告到我們家聊天，我要下樓接他云云（見原審卷第191 頁），然查，被告其實在99年12月12日的上午8 時5 分許，就曾經前去楊靜儀的住處並交付5 公克的愷他命給楊靜儀，此據被告供承在卷，且有被告與楊靜儀於99年12月12日對話之通訊監察譯文影本在卷可證，業如前述，卷內之99年12月12日下午3 時13分許的通訊監察譯文中，楊靜儀還向被告表示「你早上拿的東西很潮溼呢」（見偵查卷第96頁），但有關99年12月12日上午被告曾交付5 公克愷他命給楊靜儀此一事實，證人楊靜儀於原審審理時經提示通訊監察譯文內容後卻仍稱：我不記得了云云（見原審卷第194 頁），可見證人楊靜儀於原審審理時不是推稱「不記得了」云云，就是避重就輕謂「到我們家聊天」云云，顯無可信性，不足採為有利於被告之認定。

４、從而，被告於99年12月17日下午4 時27分許在楊靜儀住處樓下，以一千七百元之價格販賣愷他命1 包（5 公克）予楊靜儀之事實，洵堪認定。至辯護人聲請傳喚證人楊靜儀部分，因證人楊靜儀業於原審到庭作證，且本案事證已明，認核無調查必要，附此說明。

（二）販賣第三級毒品愷他命予鄧惠尹部分：

１、被告於前揭時、地販賣愷他命給鄧惠尹施用之犯罪事實，業據證人鄧惠尹於偵查及原審審理時分別證述無訛（見偵查卷第117 至118 頁、原審卷第141 至148 頁），衡之證人鄧惠尹為被告美髮店客人（見偵查卷第124 頁），彼此間並無任何怨隙糾紛，其應無不良動機故為不利被告之陳述，且其被查獲後，旋於偵訊、原審審理時分別為上開證述，而其所述關於被告販賣第三級毒品鄧惠尹之時間、地點、數量、金額等情，內容互核相符。再者，證人鄧惠尹與被告確曾於上開時間以其雙方之手機聯絡（證人鄧惠尹所持手機門號0000000000號，被告所持手機門號0000000000號）並為下述對話乙情，此除經證人鄧惠尹於偵查及原審審理時證述在卷外，亦為被告所不爭執（見原審卷第57頁反面、第78頁、本院卷第45頁反面）。雙方對話內容如下：

(1)99年12月18日上午5 時29分：鄧惠尹（以下稱Ｂ）打電話給被告（以下稱Ａ）：Ａ：喂你說。Ｂ：喂你說。Ａ：董八子釘釘，你需要是不是？Ｂ：對啦，你多久到？Ａ：大概15分鐘。

(2)同日上午6 時16分：鄧惠尹（以下稱Ｂ）打電話給被告（以下稱Ａ）：Ａ：喂，在路上了。Ｂ：快一點。Ａ：我在路上騎車。Ｂ：快一點ㄋ。Ａ：你都不知道騎機車的辛苦。Ｂ：再見。

(3)同日上午6 時56分：被告（以下稱Ａ）打電話給鄧惠尹（以下稱Ｂ）：Ａ：喂，到了。Ｂ：你上來上來，我有話跟你講。Ａ：幾樓？Ｂ：3-12。

(4)同日上午6 時59分：被告（以下稱Ａ）打電話給鄧惠尹（以下稱Ｂ）：Ａ：喂出來。Ｂ：3 樓是不是？以上被告先後與證人鄧惠尹之對話內容，有原審99年度聲監字第1307號通訊監察書影本、通訊監察譯文影本（見原審卷第61至65頁）在卷可稽。復綜觀上開對話內容，被告在電話中向鄧惠尹說「董八子釘釘，你需要是不是？」，鄧惠尹即答稱「對啦，你多久到？」，可知雙方確於電話中洽談證人鄧惠尹欲向被告購買某物之事，而其中「董八子釘釘」乙語，依被告於警詢時之供述，應是開趴、施用愷他命開趴的意思（見偵查卷第16頁正面、反面），故而，被告在電話中向鄧惠尹說「董八子釘釘，你需要是不是？」，自然是在問來電的鄧惠尹是否是需要愷他命？且上開對話內容即是證人鄧惠尹與被告聯繫欲購買愷他命之情，復經證人鄧惠尹於偵查及原審審理時坦承確係如此（見偵查卷第117 頁、原審卷第142 頁正面），顯見被告與證人鄧惠尹之上述對話內容，確係雙方在聯繫證人鄧惠尹欲向被告購買愷他命之事無疑。復參酌被告於原審及本院審理時均不諱言與證人鄧惠尹通話後確有騎車前往鄧惠尹位在臺北縣三重市○○路○段208 號3 樓之12的住處（見原審卷第85頁反面、本院卷第45頁反面），亦與卷附上揭通訊監察譯文顯示被告使用之0000000000門號行動電話基地台位置於當日上午6 時56分、6 時59分許已移至證人鄧惠尹住處附近臺北縣三重市○○路○段30號11樓等情相吻合（見原審卷第65頁），況且證人鄧惠尹於上開期間確有施用愷他命一節，亦據證人鄧惠尹、史鑑良證述屬實（見原審卷第141 、142 頁、本院卷第84頁），益見證人鄧惠尹上開證詞應具憑信性。

２、又查，有關被告於99年12月18日上午販賣愷他命予鄧惠尹之金額、數量為何？證人鄧惠尹於原審審理時雖證稱：1包一千五到二千元等語（見原審卷第142 頁正面），雖未能明確陳述其向被告購買的金額，然以證人鄧惠尹於原審作證時距離案發時間較遠，因記憶模糊以致未能確定交易金額，亦屬事理之常，而證人鄧惠尹於檢察官100 年2 月22日偵訊時已明確陳稱其是向被告購買二千元、5 公克之愷他命1 包等語（見偵查卷第117 頁），且檢察官於100年2 月22日訊問證人鄧惠尹後，於同日亦訊問被告，並提示證人鄧惠尹上開陳述內容，被告當時對於證人鄧惠尹所陳述之金額、數量均無意見，僅表示「我是送進去她家，不是在樓下，她要我幫她拿的愷他命，我沒有從中營利，我唯一的好處就是可以一起在她家抽我送過去給她的Ｋ煙」（見偵查卷第106 頁），堪認被告於99年12月18日上午販賣愷他命予鄧惠尹之金額、數量，應如證人鄧惠尹於100年2月22日偵訊中所稱，是以二千元的價格販賣愷他命1包（5公克）予鄧惠尹，較為可採。再者，有關當日上午交易愷他命的地點是在鄧惠尹住處所在大樓3樓的「208號3樓之12」門內？還是門外？證人鄧惠尹於原審審理時雖證稱：有時候我們也會在走道交易，我忘記當天是在走道交易，還是在家裡（見原審卷第147頁正面），然細譯前述第4通（上午6時59分）通話內容，被告打電話給鄧惠尹表示「喂出來」，鄧惠尹聽聞之後說「3樓是不是？」，可見證人鄧惠尹應是從「208號3樓之12」的住處出來與被告碰面，且證人鄧惠尹對此亦證稱：我好像有打開門出去（見原審卷第147頁正面），堪認當時渠等2人交易愷他命的地點應是在鄧惠尹上開住處門外的走道處，較為符合事實。

３、被告雖以前揭情詞置辯，惟查，有關前述其與證人鄧惠尹通話內容究為何意？被告於警詢時係供稱：是她拿錢給我幫她購買愷他命1 包，才送至她住處，並不是伊販賣給她云云（見偵查卷第16頁），繼於偵訊時供稱：是鄧惠尹要伊幫她拿愷他命，伊雖然有跟鄧惠尹收錢，但是伊沒有從中營利，伊是送進去鄧惠尹家，不是在樓下云云（見偵查卷第106 頁），僅否認有販賣行為，然就其是受證人鄧惠尹委託代購愷他命，已將愷他命送至鄧惠尹住處乙節，前後供述則屬一致，且與證人鄧惠尹證述當日被告有至3 樓住處交付愷他命予伊等情相符，可見被告嗣於原審、本院審理時翻異前詞，改稱：那天伊到鄧惠尹家樓下後，等了3 分鐘後未見鄧惠尹出現，便又打電話叫鄧惠尹下來，惟鄧惠尹竟稱「3 樓是不是？」，伊一聽即知鄧惠尹一定又因施用毒品而神智不清楚，且伊自己當天很累，故伊便直接回家根本未和鄧惠尹見面云云，明顯是事後卸責、避重之詞；尤其，依前述第3 通（上午6 時56分）通話內容，被告到達鄧惠尹住處樓下時打電話給鄧惠尹表示「喂，到了」，鄧惠尹遂說「你上來上來，我有話跟你講」，被告又問「幾樓？」，鄧惠尹即稱「3-12」，可知彼等業於電話中言明被告要上至3 樓與鄧惠尹碰面，則被告竟稱：那天伊到鄧惠尹家樓下後，在樓下等了3 分鐘未見鄧惠尹出現云云，自非事實。又依前述第4 通（上午6 時59分）通通話內容，被告打電話給鄧惠尹表示「喂出來」，鄧惠尹聽聞之後說「3 樓是不是？」，核其內容，顯然是被告已上樓至該大樓3 樓，並打電話通知鄧惠尹出來，而鄧惠尹聽聞之後說「3 樓是不是？」，應是與被告確認是否已上至3 樓乙節，亦經證人鄧惠尹於原審審理時證稱其在第4通電話中的意思確是如此（見原審卷第146 頁反面），據此足徵被告於99年12月18日上午6 時56分許到達鄧惠尹住處樓下後，確實有上至3 樓與鄧惠尹碰面（鄧惠尹住在臺北縣三重市○○路○段208 號3 樓之12），並將愷他命交給鄧惠尹的事實，亦堪認定，被告及辯護人辯稱被告當日並未與鄧惠尹碰面並為毒品交易云云，當無足取。

４、被告於警詢、偵訊時雖供稱是受鄧惠尹委託幫忙購買愷他命，伊雖然有跟鄧惠尹收錢，但沒有從中營利云云，然查，證人鄧惠尹於偵訊及原審審理時均明確稱99年12月18日當天是伊向被告購買愷他命（見偵查卷第117 至118 頁、原審卷第141 至148 頁），又依前述彼等第1 通（即上午5 時29分）通訊監察譯文內容，被告在電話中向來電的鄧惠尹說「董八子釘釘，你需要是不是？」，亦即，問鄧惠尹是否是需要愷他命？鄧惠尹答稱「對啦，你多久到？」，被告旋即表示「大概15分鐘」，觀其雙方對話內容，並無任何所謂「鄧惠尹委託被告代為購買愷他命」的意思，反而是被告先主動詢問證人鄧惠尹有無需要愷他命，益見被告前開辯解，悉與前述之監聽譯文所載不符，且與證人鄧惠尹證述情節相左，更難憑信。

５、至證人史鑑良於本院審理時固證稱：99年12月18日當日伊有去證人鄧惠尹住處，沒有見到被告等語（見本院卷第84頁反面）。惟證人史鑑良於同日作證時已證述伊有向鄧惠尹拿毒品（指愷他命），但不知證人鄧惠尹的愷他命來源等語（見本院卷第84頁反面），且99年12月18日當日被告與證人鄧惠尹是在證人鄧惠尹住處外走道交易毒品等情，已如前述認定，則證人史鑑良因此未能親眼見聞本件毒品交易之事，要難謂有何不合理之處，自難以證人史鑑良前開證述據為被告有利之依據。辯護人辯稱證人鄧惠尹所述不實云云，亦要難採認。

（三）按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告既分別販賣前揭愷他命給證人楊靜儀、鄧惠尹，同時各向其等收取事實欄所載之現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑。

（四）綜上所述，足徵被告確有上述販賣愷他命之事實，其所辯復無足取，是以本件事證以臻明確，被告之犯行均堪認定。

三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，是核被告陳建翰上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查本件被告所為販賣第三級毒品犯行固值非難，但交易次數、對象數量均少，且每次販賣毒品數量甚微，均係小額交易，獲利不多，且被告並無犯罪科刑紀錄，對重典之認識不夠深切，尤以本案販賣第三級毒品之情節，尚屬吸毒同儕彼此間互供有無之零星交易，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是其犯罪情節與毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定予減輕其刑。

四、原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告持用之門號0000000000號SIM 卡，係案外人即被告之胞姐陳瓊儒申辦所有之物，業據被告供陳明確（見偵查卷第15頁、第104頁、本院卷第45頁反面），顯非被告所有之物，原判決對於扣案之序號000000000000000號行動電話內裝門號0000000000號晶片卡，並未查明該晶片卡究屬何人所有，即遽認係被告所有，供聯絡販毒所用之物，依毒品危害防制條例第19條第一項規定與機具一併宣告沒收，尚有未合。是被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告正值青壯，且有正當職業，又無犯罪前科（見本院被告前案紀錄表），本可守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎為圖賺取不法利益，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式牟利助長毒品之散布，對於國民健康及社會秩序已生危害，應予非難，兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益暨所生之危害，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑示懲。

五、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。本案有關沒收部分，分別審酌如下：

（一）被告如事實欄所示販賣毒品之犯罪所得1700元、2000元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次犯行中宣告沒收。又相關犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。

（二）又扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1 具（不含SIM 卡1 張），為供聯繫販賣毒品愷他命使用之工具，業如前述，且該行動電話屬被告所有，為被告所是認（見本院卷第45頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，於各次販賣毒品犯行中均宣告沒收。

（三）至扣案門號0000000000號之SIM卡1張，係案外人陳瓊儒申辦所有之物（見本院卷第116頁），業據被告供陳明確，雖為被告所持用，然既非其所有之物，尚無宣告沒收之依據。

（四）其餘扣案之電子磅秤2 台、分裝袋1 包等物，查無證據證明與本案犯行有關，自無宣告沒收之依據，附此敘明。

乙、上訴駁回部分（即無罪部分）

一、公訴意旨略以：

（一）被告陳建翰於99年12月12日前1 、2 個月，在陳世娟、蔡東昇位在臺北市中山區○○○路512 巷18號5 樓住處樓下，以不詳之金額，販賣不詳數量的第三級毒品愷他命予陳世娟、蔡東昇2 次，及於100 年1 月間某日，在陳世娟、蔡東昇上開住處或被告居所，同時販賣第三級毒品愷他命（以一千五百元之價格販賣3 公克）及第三級毒品Mephedrone（以不詳金額，販賣不詳數量〈剩0.5 顆〉）予陳世娟、蔡東昇1 次，因認被告3 次涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

（二）被告於99年12月11日下午1 、2 時許，在楊靜儀位在臺北縣三重市○○街94號4 樓之2 住處，以一千七百元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包（5 公克）予楊靜儀1 次，及於99年12月21日（按起訴書略載為99年12月間某日，檢察官於審判期日則指係99年12月21日，見本院卷第200 頁反面），在楊靜儀同前住處，以一千七百元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包（5 公克）予楊靜儀1 次，因認被告2 次涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

（三）被告於100 年2 月16日凌晨1 、2 時許，在臺北市○○街臺北花園酒店，以二千元之價格，販賣第三級毒品愷他命5 公克予鄧惠尹1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是我國最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

三、被告被訴販賣第三級毒品予陳世娟、蔡東昇部分

（一）公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人陳世娟、蔡東昇於警詢、檢察官偵查中之指述，被告使用之0000000000門號行動電話99年12月間之通訊監察譯文及100 年2 月22日在陳世娟與蔡東昇住處經搜索查扣之第三級毒品愷他命4 包（驗餘淨重合計4.4524公克）、含第三級毒品Mephedrone成分之橘色圓形錠劑0.5 顆等物，為其主要論據。訊據被告固坦承本身有施用第三級毒品愷他命，惟堅決否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給陳世娟及蔡東昇施用等語。

（二）本院查：

１、證人陳世娟於偵訊時固證稱：有在99年12月12日前1 、2個月向被告陳建翰購買愷他命、搖頭丸，數量、價格都忘記了，購買2 次云云（見偵查卷第111 、134 頁），且經

「這2 次應該是陳建翰拿來我家給我的，購買的數量、金額我已經忘記了」云云（見偵查卷第135 頁），姑不論證人陳世娟於偵訊時先是稱「每次都是我出面購買」（見偵查卷第111 頁），後改謂「有時候是我先打電話給陳建翰約說我要買的毒品數量，再拿給我先生蔡東昇，是由蔡東昇與陳建翰約交易的地點及時間，因為他們都是男的，接觸比較方便」（見偵查卷第134 頁），已有先後陳述不一的情形；即使證人陳世娟與蔡東昇的陳述無瑕疵，本件公訴意旨指：被告於「99年12月12日前1 、2 個月」有2 次販賣愷他命予陳世娟、蔡東昇之犯罪事實，仍必須有補強證據佐證，以擔保陳世娟與蔡東昇供述之真實性。

２、又查，證人陳世娟於原審審理時證稱：是我先生跟被告陳建翰接洽的，....交易是我先生去交易的，....是我先生跟他電話聯絡，我有在旁邊聽，所以我知道，…都是我先生打電話給他，也是我先生出面交易，打電話的時候我會在旁邊聽云云（見原審卷第136 頁反面、第137 頁正面、第139 頁），已證述其本身未參與毒品交易過程，僅在旁聽聞，又與其上開偵查所證並不一致。而證人蔡東昇於原審審理時係證稱：跟被告大概買過2 、3 次，不是每次都是買愷他命，有時候是搖頭丸，有時候被告來我家，我拿錢給他，他聯絡他朋友來之後，他跟他朋友交易，我在我家樓下的大門等他，這樣應該是否算是跟被告買我不知道。....有時候被告會來我家玩，我就跟他說我要的數量，就拿錢給他。....（問：是以電話聯繫嗎？）通常都是他來我家的時候我才跟他說的。.. .. 搖頭丸是主要的，每次都有買，愷他命就不太清楚了，....這3 次我都是買搖頭丸，其中1 次我也有買愷他命，....我大部分是用搖頭丸，....我自己要玩，我拿錢給被告，被告跟他朋友有熟，我們去樓下，他跟他朋友買，我跟被告買搖頭丸、K 他命共3 次，至於愷他命是第幾次買我不記得了，我們購買的時間都是晚上，詳細時間沒有辦法想起來，最後一次向被告購買毒品時間，在100 年1 月份哪一天我不確定等語（見原審卷第129 至133 頁），觀諸證人蔡東昇有關其向被告購買之毒品究為愷他命、搖頭丸？購買愷他命之次數為1 次或3 次？證人蔡東昇上開證述亦生齟齬，且無法指明被告各次販售愷他命之時間為何，是證人陳世娟、蔡東昇上開證述之真實性猶有疑慮。

３、另查，經細譯卷附被告所使用之0000000000門號之通訊監察譯文資料（見偵查卷第90至97頁、第125 至128 頁、原審卷第65至71頁），並無足以佐證上開證人陳世娟、蔡東昇證述內容屬實之通訊監察譯文，況究竟是卷內那1 份通訊監察譯文與被告本件犯行有關，檢察官亦未曾指明，且證人蔡東昇於原審審審理時亦證稱：99年12月12日跟被告通話內容與購買愷他命無關，當天沒有向被告購買Ｋ他命等語（見原審卷第130 頁反面），益見證人陳世娟、蔡東昇前揭不利被告之證述內容，因欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，已難遽以採信。

４、再者，員警固於100 年2 月22日在陳世娟與蔡東昇之住處查獲4 包愷他命（驗餘淨重合計4.4524公克，見偵查卷第138 、139 頁之交通部民用航空局航空醫務中心100 年3月25日航藥鑑字第1001629 號毒品鑑定書），以及3 個內裝有圓型錠劑的夾鍊袋，其中1 個大的夾鍊袋內裝有14顆圓型錠劑，另有2 個小的夾鍊袋內分別裝有5 顆、半顆的圓型錠劑，此有照片3 張在卷可稽（見偵查卷第81至83頁）。惟上開3 個夾鍊袋內之物，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均不是搖頭丸（MDMA），且只有其中1 個小的夾鍊袋內的0.5 顆橘色圓型錠劑檢出含第三級毒品Me phedrone 成分，另2 個夾鍊袋內的共19顆圓型錠劑，鑑定書認係「珊瑚紅色糊狀物2 袋」，並未檢出搖頭丸（MDMA）、愷他命、Mephedrone成分，此亦有前開交通部民用航空局航空醫務中心100 年3 月25日航藥鑑字第1001629 號毒品鑑定書可稽。然有關前該扣案毒品來源為何？證人陳世娟雖證稱：警察查獲的4 包愷他命、3 包搖頭丸都是跟被告陳建翰買的，時間大概是100 年1 月間某日，買3 包搖頭丸共20顆，我用掉半顆了，愷他命1 公克五百元，當時我買了3 公克共一千五百元（見偵查卷第111 、134 頁），為警查獲之4 包愷他命及半顆Mephedrone是向被告陳建翰買的，愷他命1 包五百元，重量1 克云云（見原審卷第135 、139 頁），但員警於100 年2 月22日在陳世娟與蔡東昇住處查獲的愷他命，其實有4 包，且重量合計達4.4524公克，多於證人陳世娟所述向被告購買之3 公克數量，則為警查獲之4 包愷他命是否確如陳世娟所稱是於100 年1 月間向被告購買的？非無疑問。況且證人蔡東昇於原審審理時證稱：警方於100 年2 月22日查獲之4包愷他命以及3 袋圓型錠劑，不是跟被告購買的等語（見原審卷第134 頁），與證人陳世娟之前揭證言迥異，證人陳世娟前揭證述更屬可疑，應不得遽為不利於被告之認定。

５、綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據均不足以證明被告有何公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品愷他命犯行，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

四、被告被訴販賣第三級毒品予楊靜儀部分

（一）公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人楊靜儀於警詢、偵查中之證述，被告使用之0000000000門號99年12月間之通訊監察譯文、100 年2 月22日員警在楊靜儀住處扣得之愷他命1 包（驗餘淨重0.0482公克）等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給楊靜儀等語。

（二）本院查：

１、證人楊靜儀於偵訊時固證稱其於99年12月11日下午1 、2時許，在臺北縣三重市○○街94號4 樓之2 住處，以一千七百元之價格向被告陳建翰購買愷他命1 包（5 公克），99年12月間還有1 次向被告購買愷他命，是以一千七百元的價格購買愷他命1 包5 公克，地點是在伊家樓下，有交易成功等語（見偵查卷第116 頁），惟其於原審審理時已改稱：沒有跟被告買過毒品，我是請被告幫我問，沒有請被告替我代買過毒品Ｋ他命，被告沒有交付給我過任何Ｋ他命等語（見原審卷第193 頁），前後證述內容已有不一。

２、又證人楊靜儀於99年12月12日下午3 時13分許確有撥打電話向被告陳建翰抱怨愷他命品質不良乙節，業據被告自承在卷，並有被告使用之0000000000號行動電話門號於99年12月12日下午3 時13分許之通訊監察譯文1 份為佐證（見偵查卷第96頁），惟被告否認有為販賣毒品行為，辯稱其是於99年12月12日的上午8 時5 分許，前去楊靜儀的住處，交付5 公克的愷他命給楊靜儀，此為其替楊靜儀代墊款項購買的5 公克愷他命等語（見原審卷第76、86頁），且觀諸該筆通訊監察譯文雙方通話內容（見原審卷第64頁反面），無非是證人楊靜儀向被告抱怨被告早上拿的東西很潮濕，及雙方討論要如何處理之對話，並無任何關於毒品交易內容之對話，充其量僅能證明被告有於當日上午交付愷他命予證人楊靜儀，至於該毒品是被告出售、轉讓予證人楊靜儀，或被告向他人代購而交付證人楊靜儀，單憑該通話內容仍無法據以認定。再依檢察官於原審所提出之被告上開門號與楊靜儀之該號門號在99年12月12日的3通通訊監察譯文（時間分別是上午1時4分、上午7時4分、上午8時5分）及99年12月11日上午6時7分的1筆通訊監察譯文（見原審卷第66頁）內容以觀，除被告與證人楊靜儀聯繫要至證人住處之事，雙方亦未談及任何與毒品交易有關之對話內容，是依上開通訊監察譯文通話內容，亦無足以佐證證人楊靜儀前開偵查證述內容屬實。

３、另查，有關公訴意旨指稱被告有於99年12月21日販賣愷他命予楊靜儀1 次部分，固據檢察官於原審準備程序時提出被告之0000000000號門號與楊靜儀之0000000000號門號在99年12月21日的2 通通訊監察譯文（見原審卷第70頁），其內容如下：

①同日上午2 時38分：楊靜儀（以下稱Ｂ）打電話給被告（以下稱Ａ）：Ａ：我到了打給妳我要去了掰掰。Ｂ：拜拜。

②同日上午3 時30分：楊靜儀（以下稱Ｂ）打電話給被告（以下稱Ａ）：Ａ：到了到了。Ｂ：喂。Ａ：掰掰。依前述2 通簡短的對話內容，固可證明被告的確有於99年12月21日上午3 時30分許抵達楊靜儀前開住處附近，且被告於原審亦坦認抵達後有與楊靜儀碰面，但被告否認當天有販賣愷他命予楊靜儀，辯稱當天是去楊靜儀家裡聊天（見原審卷第87頁反面）。而前述2 通簡短的對話內容中，也未曾言及任何與交易毒品有關之話語，從而，自不得單憑證人楊靜儀於偵訊中證稱：99年12月間有向被告購買愷他命，是以一千七百元的價格購買愷他命1 包5 公克，地點是在伊家樓下，有交易成功等語（見偵查卷第116 頁），即指被告確有於99年12月21日販賣愷他命予楊靜儀。

４、末查，公訴意旨指稱警方於100 年2 月22日在楊靜儀住處扣得之愷他命1 包（驗餘淨重0.0482公克），是楊靜儀向被告購買的毒品愷他命（見起訴書證據清單編號9 之待證事實）。惟查，證人楊靜儀於警詢中是指稱「警方今日扣案的毒品愷他命是在100 年2 月20日22點多，在首都酒店（臺北市中山區○○○路臺北橋下附近）上班時，我坐檯的男客人給我約2 公克愷他命使用」等語（見偵查卷第28頁反面、第29頁正面），故公訴意旨此部分所指尚有誤會，併此敘明。

５、綜上所陳，本案依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告涉嫌此部分販賣愷他命犯行，此外，復無其他積極證據足以證明被告涉犯上開罪名，此部分不能證明被告犯罪，自應依法諭知無罪之判決。

五、被告被訴販賣第三級毒品予鄧惠尹部分

（一）公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，係以證人鄧惠尹於警詢、偵查中之證述，及警方於100 年2 月22日在鄧惠尹住處扣得之愷他命2 包（驗餘淨重合計6.6528公克）等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：伊於100 年2 月16日未前往臺北花園酒店等語。

（二）查證人鄧惠尹於檢察官100 年2 月22日偵訊時，雖證稱：有於100 年2 月16日向被告購買二千元愷他命1 包5 公克，交易地點在臺北市○○街（按：應為錦州街之誤）臺北花園酒店。我是直接用我使用的0000000000發話給被告陳建翰0000000000號，在當天凌晨1 、2 點跟被告表示要購買毒品云云（見偵查卷第117 、118 頁），且證人鄧惠尹於原審審理時，就警方於100 年2 月22日在其住處查獲的2 包愷他命（驗餘淨重合計6.6528公克）之來源，原本也證稱：是向綽號「阿波」的被告陳建翰購買的（見本院卷第141 頁），並稱其於偵訊時陳述100 年2 月16日在臺北市○○街臺北花園酒店向被告購買二千元愷他命5 公克確是如此云云（見本院卷第142 頁），然而，警方於100 年2 月22日在鄧惠尹住處查獲的2 包愷他命驗餘淨重合計達6.6528公克（見偵查卷第141 頁之交通部民用航空局航空醫務中心100 年3 月21日航藥鑑字第1001496 號毒品鑑定書），多於5 公克，該2 包100 年2 月22日查獲的愷他命是否確是鄧惠尹於100 年2 月16日向被告購買的？實非無疑。

（三）而證人鄧惠尹於原審證述時，嗣又陳稱：被告陳建翰只有到過臺北花園酒店1 次，但是我不記得日期（見原審卷第145 頁正面），....（問：妳當天家裡查獲到2 包愷他命，重量大概6 、7 公克，這2 包愷他命購買的時間是剛剛所說的臺北花園酒店買的嗎？）不是，那是之後。臺北花園酒店買的是之前，家裡查獲的是之後。（問：臺北花園酒店那件事情是在100 年2 月22日之前多久的事情？）差蠻久的，好像是99年的事情。在我家被查獲的愷他命其實不是被告陳建翰賣給我的，我不是跟他調的等語（見原審卷第147 頁反面），而證人史鑑良於本院復證稱（100 年2 月16日你有到過台北錦州街花園酒店？若有你有見到被告嗎？）確定的時候我不記得，花園酒店看過被告一次，時間應該是100 年2 月以前等語（見本院卷第85頁），從而，依證人鄧惠尹、史鑑良上開證詞內容，其住處在100年2 月22日為警查獲的2 包愷他命（驗餘淨重合計6.6528公克），並不是向被告陳建翰購買的，且所謂被告陳建翰前去臺北花園酒店之事，只有1 次，時間是在99年間，則公訴意旨指被告於100 年2 月16日凌晨1 、2 時許，在臺北市○○街臺北花園酒店，以二千元之價格販賣愷他命5公克予鄧惠尹，是否確有此事實？極有疑問，自不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指於100 年2 月16日在臺北市○○街臺北花園酒店販賣第三級毒品愷他命予鄧惠尹之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，自應依法諭知無罪之判決。

六、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：（一）證人陳世娟於檢察官偵訊及原審審理時均證稱：在99年12月12日前1 、2 個月有向被告購買2 次毒品等語，證人蔡東昇於檢察官偵訊時證稱：99年12月12日前1 、2個月，還有向被告購買搖頭丸、K 他命2 次，應該是被告拿來伊住處交付等語，足見被告有2 次販賣愷他命予證人陳世娟、蔡東昇之行為，參以卷內被告使用之0000000000行動電話門號與證人陳世娟、蔡東昇使用之0000000000號行動電話門號於99年12月12日之行動電話通訊監察譯文（見偵查卷第93至95頁），99年12月12日15時32分許，證人陳世娟或蔡東昇（下稱B ）撥電話給被告（下稱A ）：「B ：幹，不大會走呢，吃沒什麼感覺，A ：是喔，他是什麼感覺，B ：就是吃沒什麼感覺，A ：沒什麼感覺，拿來阿統統退掉，B ：那個女人沒什麼感覺，A ：女人阿、女人沒阿、統統退，B ：女人還比較有感覺，A ：沒關係那可以退的東西沒差」，又99年12月12日21時16分許，證人陳世娟或蔡東昇（下稱B ）撥電話給被告（下稱A ）：「B ：隨便，你有東西，A ：你說什麼，B ：還是到我家好了，A ：好丫，B ：還是在家裡比較省，A ：好」，足見於99年12月12日前，被告與證人陳世娟、蔡東昇間已曾有交付、收受毒品之經驗，亦曾抱怨毒品品質不良，益徵被告上開販賣愷他命之犯行，應堪認定。

（二）證人蔡東昇於檢察官偵訊時已具結證稱：為警查扣之毒品，係於100 年1 月間向被告購買等語，其嗣於審理中翻異前詞，改稱扣案毒品是1 、2 年前即留下之物，伊有時和陳世娟出去玩，回來之後伊會把帶回來之毒品放在一起，量有多有少，長久以來，伊放到忘記了，而為警查獲，扣案毒品非向被告購得云云，惟證人蔡東昇於審理過程又證稱其與證人陳世娟有時會施用愷他命等語，證人陳世娟於審理過程則證稱：伊一個月會施用一次愷他命及甲基甲基卡西酮等語，是其等既有時會施用愷他命，衡諸常情，豈有忘記家裡存放約4.4524公克愷他命之理，證人蔡東昇於審理過程中所述顯為空言推諉之詞，其於偵訊時所述顯較為可採，況證人蔡東昇於審理過程並不否認有於100 年1 月間向被告購買毒品，又證稱向被告購買愷他命之價格約為1 公克新臺幣300 元至500 元不等，則縱認為警查扣之毒品非為於100 年1 月間向被告購得之毒品，惟其等有於100 年1 月間向被告購買毒品之事實，應堪認定。（三）證人楊靜儀於警詢時證稱：伊有於99年12月間向被告購買毒品，每次均以1700元購買5 公克等語，於偵訊時具結證稱：有於99年12月11日13、14時許及同年12月間某日，各以1700元代價向被告購買愷他命5 公克等語，是證人楊靜儀於警詢時及偵查中，已證稱有於上開時間，向被告購買毒品，其嗣於審理中翻異前詞，改稱不記得有向被告購買毒品云云，並稱當時警察來住處搜索、被帶往警局作筆錄後移送地檢署被嚇到，致有如警詢、偵訊之證詞云云，卻又未能說明在被嚇到情況下所述為實在或虛假，顯為空言推諉之詞甚明，證人楊靜儀於審理中所述，不足採信，參以卷內被告使用之0000000000行動電話門號與證人楊靜儀使用之0000000000號行動電話門號於99年12月12日15時13分許之行動電話通訊監察譯文內容，證人楊靜儀撥電話給被告：「B ：你早上拿的東西很潮溼呢，A ：真的假的，B：真的阿，我倒了，A ：都溼溼了嗎，B ：就潮溼阿，A ：可是我給你的時候沒有阿，我現在這邊也沒有了，B ：我睡醒的時候就很潮溼了，A ：那沒關係你現在都不要動，B ：不要我要動，A ：你有風機嗎，B ：我開冷氣吹乾」，酌以被告於100 年10月25日板橋地院準備程序時亦供稱：伊於99年12月11日，有交付5 公克愷他命予證人楊靜儀，楊靜儀卻認為那不是真的愷他命等語，是證人楊靜儀有向被告抱怨99年12月11日交付之愷他命品質不佳之情，益徵被告有於99年12月11日販賣愷他命予證人楊靜儀之犯行。（四）證人鄧惠尹於偵訊時具結證稱：伊有於100 年2 月16日，在臺北花園酒店以2000元向被告購買愷他命1 包等語，按證人鄧惠尹於查獲初時記憶應較為清晰，故其於偵訊時之證詞較為可採，參以卷內被告使用之0000000000行動電話門號與證人鄧惠尹使用之0000000000號行動電話門號於99年12月18日5 時29分許之行動電話通訊監察譯文內容，證人鄧惠尹撥電話給被告：「B ：喂你說，A ：董八子釘釘，你需要是不是，B ：對啦，你多久到，A ：大概15分鐘」，足見被告與證人鄧惠尹間已曾有交付、收受毒品之經驗，益徵被告有上開販賣第三級毒品愷他命犯行，原判決認事用法即有違誤等語。惟查：

（一）按刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察官負實質舉證責任，被告受無罪推定保障，並無自證己罪義務，雙方立於對等地位互為攻擊防禦，法院居於超然、客觀、公正立場審判，故犯罪事實，須以嚴格之證據予以嚴格證明，刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」第161 條第2 項規定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」即本此旨。又刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。再販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院99年度台上字第949號判決意旨參照）。

（二）查證人陳世娟、蔡東昇雖於偵查、原審審理時證稱其等確有向被告購買愷他命等語。惟其等先後所言曾向被告購買愷他命之基本事實陳述，縱然一致，但若無適合之佐證可憑，仍不足論斷被告確有販賣愷他命給陳世娟、蔡東昇之犯行。今本案固經檢察官提出被告與證人陳世娟或蔡東昇於99年12月12日15時32分、同日21時16分許通訊監察譯文，然經細譯上開通話內容，並無一語提及毒品交易時必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，且證人蔡東昇於原審已證稱：99年12月12日跟被告通話內容與購買愷他命無關，當天沒有向被告購買Ｋ他命等語（見原審卷第130 頁反面），顯見依上開通訊監察譯文資料，並無足以佐證證人陳世娟、蔡東昇證述內容屬實；另扣案之毒品愷他命4 包，重量合計達4.4524公克，又與證人陳世娟所言向被告購買之數量相矛盾，業經本院說明如前，是本件即便再斟酌上開扣案物而綜合加以判斷後，應仍不足使人確信被告確有上開販賣愷他命給證人陳世娟、蔡東昇等犯行犯行而至無所合理懷疑之程度。自無從僅憑證人陳世娟、蔡東昇前述不一致證言，即遽認被告與證人間必有此部分販賣愷他命犯行。

（三）查販賣毒品行為，包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內，然細繹被告與證人楊靜儀於99年12月11日上午6 時7 分、99年12月12日上午1 時4分、上午7 時4 分、上午8 時5 分、同日15時13分許之行動電話通訊監察譯文內容，並無任何關於毒品交易必須議定之毒品種類、數量、價錢等事項之明、暗語，況被告又堅稱上開通話內容並非毒品交易之通聯，單憑上開通話內容實難謂被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，縱認證人楊靜儀於偵查時所述較為可採，但在欠缺其他補強證據下，殊難僅憑證人楊靜儀前揭之證言及語意不明之通話內容，逕認被告有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行。

（四）又按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證，故應認有補強證據之必要性。尤其數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察，逕以一罪之供述已有補強證據，即認其他犯罪事實之供述，亦與事實相符。查本件卷附被告與證人鄧惠尹使用之0000000000號行動電話門號於99年12月18日5 時29分許之行動電話通訊監察譯文內容，固足佐證被告與證人鄧惠尹該次販賣愷他命之犯行，並據本院予以論罪科刑如前，惟揆諸前開說明，上開通訊監察譯文並不得資為證人鄧惠尹指證被告另於100 年2 月16日在台北花園酒店販賣愷他命予證人鄧惠尹犯行之補強證據，尚難單憑證人鄧惠尹前揭證言，逕認被告有為此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，上訴意旨以前開通訊監察譯文作為本件犯行之補強證據，尚有誤會。

（五）綜上所述，檢察官上訴未提新事證，再執前詞而為爭執，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明