臺灣高等法院101年度上訴字第1669號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1669號

上訴人

即被告

廖偉任

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度審訴緝字第52號，中華民國101 年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6556號號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖偉任前於民國86年間，因犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪、非法吸用化學合成麻醉藥品罪及轉讓禁藥罪，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第1256號判決分別判處有期徒刑5 年6 月、3 月、5 月，應執行有期徒刑6 年；經上訴本院以87年度上訴字第5023號判決就上開3 罪，分別改判處有期徒刑5 年2 月、免刑（確定送執行）、有期徒刑3 月，應執行有期徒刑5 年3 月；嗣上訴最高法院，經以90年度台上字第2086號判決就所犯轉讓禁藥罪部分，上訴駁回確定，就非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分則撤銷發回本院；復經本院以90年度上更（一）字第383 號判決判處有期徒刑5 年2 月確定；上開2 罪刑，再經本院以90年度聲字第2673號裁定應執行有期徒刑5 年3 月確定。又於90年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第1392號判決判處有期徒刑5 月確定。又於91年間，因施用毒品案件，經同法院以91年度壢簡字第467 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開有期徒刑5月、4 月，經同法院以92年度聲字第2425號裁定應執行有期徒刑7 月確定，並與上開應執行有期徒刑5 年3 月接續執行，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行，上開有期徒刑5 月、4 月部分，由同法院以97年度聲字第1891號裁定減刑並定應執行有期徒刑3 月又15日，於95年5 月26 日 縮短刑期假釋出監，於96年5 月24日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論。

二、詎仍不知悔改，廖偉任為滿20歲之成年人，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於對未成年人轉讓第一級毒品海洛因之犯意，且其本應注意施用第一級毒品海洛因過量有致死之危險，竟疏未注意及此，於98年9 月23日上午10時許及同日中午12時許之短短2 小時之間隔中，在其位於桃園縣觀音鄉○○路○ 段897 巷10號之住處內，應其姪子即未成年人廖○焄（82 年1月生，時為16歲餘，真實姓名年籍資料詳卷）之要求，接續將其所有、重量不明之第一級毒品海洛因，置入廖○焄所準備之注射針筒內，復混入生理食鹽水稀釋成溶劑後，再注射至廖○焄之手臂血管內，而無償提供予未成年人廖○焄施用，致廖○焄旋於同日中午12時10分許，因毒品中毒而失去意識並停止呼吸。嗣經送醫急救，於翌日（即24日）清晨5 時許，因嗎啡中毒引起肺炎、肺積水導致缺氧性呼吸衰竭死亡。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後主動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。被告以外之證人廖維政於警詢及偵查、證人黃晉緯於警詢之證述，業經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、上訴人即被告廖偉任均知有該等證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第20、21、32、33頁），本院審酌各該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條 之5 第1 項規定，具有證據能力。

二、其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告廖偉任於警詢、偵查、原審及本院準備、審理程序訊問時，坦白承認（見98年度相字第1466號卷《下稱相驗卷》第58至60頁、第77至79頁、原審100 年度審訴緝字第52號《下稱審訴緝卷》第37頁、第47頁反面、第55頁反面、第93頁反面、本院卷第20頁反面、第34頁反面），核與證人廖維政、黃晉緯分別於警詢及偵查證述之情節相符（見相驗卷第5 至7 頁、第22頁、第63至66頁、第83、84頁），並有行政院衛生署桃園醫院98年9月24日診斷證明書、98年10月13日桃醫病歷字第0980009191號函暨附件廖○焄之病歷資料、臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、相驗報告書、法務部法醫研究所98年11月16日法醫毒字第0980005407號暨附件毒物化學鑑定書、桃園醫院新屋分院檢驗科緊急血液檢驗單檢查報告及現場暨被害人照片共16張等在卷資為佐證（見相驗卷第10、23至29頁、第34至53頁、第67至75頁、第80、86頁），足認被害人廖○焄確實因被告上開接續2次 轉讓第一級毒品海洛因施用之行為，導致嗎啡中毒引起肺炎、肺積水，終因缺氧性呼吸衰竭死亡之事實，故被告之轉讓第一級毒品海洛因之行為，與被害人之死亡結果間，具有因果關係，亦堪認定。

（二）綜上，被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因、過失致人於死之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）查被告係67年12月3 日出生，於本案行為時係成年人，而被害人廖○焄係82年1 月生，於案發當時係滿16歲之未成年人。按毒品危害防制條例第9 條規定，成年人對未成年人犯轉讓毒品罪者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至二分之一，係就轉讓毒品對象為未成年人者，所為刑法分則加重其刑之特別規定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第1 項之成年人對未成年人轉讓第一級毒品罪暨刑法第276 條第1 項之過失致死罪。被告接續2 次轉讓第一級毒品海洛因前、後，持有海洛因之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告所為轉讓第一級毒品之犯行，係基於單一轉讓毒品之犯意，於同一時、地接續轉讓予被害人施用，係於密切接近之時間及地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。

（三）被告所犯上開2 犯行，乃以轉讓第一級毒品海洛因之一行為，觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之成年人對未成年人轉讓第一級毒品罪處斷。

（四）又被告有事實欄一、所載之前案紀錄，於95年5 月26日縮短刑期假釋出監，於96年5 月24日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）按成年人對未成年人犯前三條之罪者（指毒品危害防制條例第6 條強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用毒品罪、第7 條引誘他人施用毒品罪、第8 條轉讓毒品罪），依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9 條定有明文。被告係成年人，明知被害人為未成年人，仍轉讓第一級毒品海洛因予被害人施用，自應依上開毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑。又兒童及少年福利與權益保障法（「兒童及少年福利法」已修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並自100 年11月30日公布施行）第112 條第1 項（即原兒童及少年福利法第70條第1 項）規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」故毒品危害防制條例第9 條對於成年人對未成年人犯轉讓第一級毒品者已為特別處罰之規定，應認係上開但書規定之例外情形，自無庸再依同條項前段規定加重其刑，附此敘明。

（六）「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告對於轉讓第一級毒品海洛因予被害人施用之事實，業迭於警詢、偵查、原審及本院訊問時自白在卷，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先遞加後減之。

三、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決之諭知，固非無見。惟查：1 、被告於偵查中已經坦承轉讓第一級毒品犯行之事實經過（見相驗卷第58至60頁、第77至79頁），原判決未予以認定屬於偵查中自白，而認被告僅於原審坦承犯行，因而未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，容有未洽。

2、又被告於本院審理時，已與告訴人廖維政達成民事和解，被告願賠償告訴人新臺幣（下同）180 萬元，並當庭給付5 萬元予告訴人，其餘金額則自101 年9 月25日起，按月給付1 萬元，至全部清償完畢為止，此有本院101 年度附民字第194 號和解筆錄1 份在卷可按（見本院卷第38頁）。被告上訴意旨以希望與告訴人達成和解，請求本院改判較輕之刑度云云，乃係就原審本於裁量權所為之量刑空言指摘，並無理由。惟原判決既有上開不當暨未及審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告成年人無視法律嚴格禁止之明文，身為被害人之堂叔，不知以長輩之尊導正被害人吸毒之惡習，竟應被害人之要求，將危及生命之海洛因轉讓予被害人施用，所為殘害被害人及被害人親屬身心甚鉅，且造成被害人死亡，惟念被告犯後始終能坦承犯行而有悔意，及其犯罪之目的、手段、品行、智識程度，已與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第9 條、第17條第2 項，刑法第11條前段、第276 條第1 項、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 張惠立