臺灣高等法院101年度上訴字第3323號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3323號

上訴人

即被告

許家豪

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2082號，中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第4603號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許家豪前曾於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月，嗣經裁定減為有期徒刑2月確定，於96年7月20日易科罰金執行完畢；於97年間，因竊盜等案件，經臺灣新北地方法院各判處有期徒刑5月、3月確定；另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院各判處有期徒刑7 月、5月確定；再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月確定；上開各罪，經臺灣新北地方法院裁定應執行有期徒刑1年7月確定；於98年間再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑1年2月確定，復與上開罪刑接續執行，於100年2月2日假釋付保護管束出監，於100年7月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月18日某時，在其位於新北市○○區○○路000號綽號之住處內，以抽菸之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月18日晚上8時許，在同上址處，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年7月19日上午11時40分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票在上開住處查獲，並扣得甲基安非他命殘渣袋3個及吸食器1組，經其同意採尿送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告許家豪（下稱被告）於原審、本院審理中自白不諱（見原審卷第27、30頁、本院審判筆錄第2、5頁），並有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物之照片3張附卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署101年毒偵字第4603號偵查卷宗第11至13、30至31頁），且有甲基安非他命殘渣袋3個吸食器1組扣案足憑，又被告經警查獲後，於10 1年7月19日下午5 時50分，在新北市政府警察局中和第二分局國光派出所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應，此有該公司101年8月3日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管記錄表、新北市政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1紙在卷可稽（見同上偵查卷宗第65至67頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。被告雖於本院審理中迭辯稱本案係其自首，且供出上游云云。然查本案係員警持原審核發之搜索票在被告上開住處查獲，並扣得甲基安非他命殘渣袋3個及吸食器1組，並採尿送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情，業如上述；且本案被告雖於警詢中供出其施用之安非他命係分別向「大雄仔」、「阿俊」（據被告稱阿俊之真實姓名為謝俊龍）購買云云（見偵卷第7頁反面、第8頁），然員警並未因被告上開供述而查獲「大雄仔」、「阿俊」等人，此有新北市政警察局中和第二分局102年3月18日新北警中二刑字第0000000000號函在可考。足見被告此部分所辯，並不足採，亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。核被告本案所為，係分別犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。其因施用第一級、第二級毒品，而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯數罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯前開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、對原審判決之評價及上訴之准駁：

（一）撤銷改判部分：原審以被告本案事證明確，而予論科，固非無見。惟查，刑法第50條於原審判決後之102年1月23日修正施行，修正後之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；然修正前之刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。比較修正前、後之刑法第50條規定，以修正後之刑法第50條規定，較有利於被告，依刑法第2條之規定，自應適用修正後之刑法第50條規定。原審未及比較、適用修正後之刑法第50條之規定，而不分得、否易科罰金之罪，概依修正前之刑法第50條規定，合併定其應執行之刑，並就得易科罰金之罪部分，漏未諭知易科罰金之折算標準，尚有未洽。被告上訴意旨本案係其自首，且供出上游云云，雖無可採；然原判決關於被告施用第二級毒品暨定執行刑部分既有上述可議，該等部分即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品暨定執行刑部分撤銷。爰審酌被告有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，並經執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之甲基安非他命殘渣袋3個，殘留微量第二級毒品甲基安非他命，所殘留之甲基安非他命為第二級毒品，亦未與包裝袋析離，就該殘留微量第二級毒品之殘渣袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之吸食器1組，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。

（二）上訴駁回部分：原判決關於被告施用第一級毒品部分，以被告此部分，事證明確，因之適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，並經判刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，徒以其係自首供出上游云云，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法修正後第50條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。