臺灣高等法院101年度上訴字第916號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第916號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

蔡文龍

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第333號，中華民國101年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵緝字第514 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣張展豪於民國99年10月初向蔡文龍之父蔡清流借款新臺幣（下同）2,000元，張展豪並於100年2月25日返還1,000元予蔡清流，尚積欠1,000元未予償還，經蔡文龍之母楊麗卿屢向張展豪催討而未果。蔡文龍為能順利向張展豪催討該筆債務並兼防身，明知可發射金屬具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得無故持有，竟基於持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍之犯意，先於100年3月8日或9日某時許（起訴書誤載為95年3月8日或9日，業經公訴檢察官當庭更正），在新竹市○○路某電動玩具場，自真實姓名、年籍不詳，綽號「阿豪」之成年男子，收受由工程釘槍改造，可發射金屬具殺傷力之改造手槍1支（未扣案）及充作該改造手槍子彈之金屬小鋼珠約7、8顆，蔡文龍並於收受槍枝之當日，在其位於新竹縣湖口鄉○○街34巷22號住處陽台，以約340公分之距離射擊雜誌，藉以測試該改造手槍之威力，該雜誌並遭貫穿，蔡文龍隨即將該支改造手槍放置在其位於新竹縣湖口鄉○○街34巷22號住處對面，已歇業之「仁乙企業社」廢棄工廠內，而未經許可持有之。蔡文龍並基於恐嚇、毀損之單一犯意，接續於100年3月10日晚上9時許，持上開改造手槍，至張展豪位於新竹縣湖口鄉○○村○○街34巷16弄6號住處前，朝張展豪之配偶阮新月所有，由張展豪所使用之車牌號碼GP3-492號重機車車殼射擊2槍，張展豪聽聞聲響外出查看，蔡文龍即質之張展豪「剩下的錢何時還」等語，並要求其先返還500元，而喝令張展豪儘速還錢，以此加害生命、身體、財產之事恫嚇張展豪，使張展豪心生畏懼而致生危害於安全，蔡文龍開槍後隨即將槍枝帶回「仁乙企業社」廢棄工廠內藏放，並與張展豪之雇主王佳德飲酒，席間，蔡文龍聽聞張展豪曾向他人提及要對其不利，猶氣憤難平，再次返回「仁乙企業社」廢棄工廠內取出上開改造手槍及鋸子1把，於翌日（即100年3月11日）凌晨1時許，至張展豪前揭住處，朝車牌號碼GP3-492號重機車車殼射擊3槍，致機車之車殼破裂並貫穿油箱而不堪使用，張展豪聽聞槍擊聲外出查看，斯時，蔡文龍左手持鋸子，右手插在裝有上開改造手槍之包包裡，向張展豪恫稱：「我開A喇，沒要怎樣」（台語）等語，張展豪轉身欲返回住處，蔡文龍又對空射擊1槍，張展豪回頭即瞥見蔡文龍右手持槍，蔡文龍並向張展豪恫稱：「不爽是嗎，沒要怎樣」（台語）等語，張展豪回稱：「我沒有要怎樣，報警而已」等語，隨即步行返回住處，蔡文龍復至張展豪住處前恫嚇稱：「你敢報警試試看」（台語）等語，再次對空射擊1槍，以此等加害生命、身體、財產之事恫嚇張展豪，使張展豪心生畏懼，致生危害於安全。迨於100年3月12日張展豪報警處理，為警於100年4月8日上午7時40分許，持本院核發之100年度聲搜字第243號搜索票至蔡文龍位於新竹縣湖口鄉○○街34巷22號之住處進行搜索，扣得第二級毒品安非他命1包（毛重0.39公克）、吸食器4支、雜誌1本等物，並於同日上午9時20分許，在其前揭住處對面之「仁乙企業社」廢棄工廠內扣得吸食器3組、玻璃球5個、刮杓3支、鋸子1把、鋼珠彈頭2顆及機車油箱1個等物，始得悉上情。

二、案經張展豪訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）被告蔡文龍於檢察官偵訊、原審及本院準備程序及審理中所為之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

（二）另按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 項、第2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。經查，本案以下所引用據以認定被告犯罪事實之審判外之陳述，均經本院於審理時依法調查，被告及其選任辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應均具證據能力。

（三）又本院所引下列非供述證據，均與本件待證事實具有關聯性，且並無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、實體部分：訊據上訴人即被告蔡文龍對於持有槍枝枝犯罪事實坦承不諱，惟於原審辯稱：伊會對於張展豪前開住處開槍係因為張展豪與其父母之債務關係云云（見原審卷第7頁至第8頁）。惟查：

（一）上揭犯罪事實，業據被告蔡文龍於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦白承認（見偵查卷第17頁至第22頁，偵緝卷第28頁、第33頁至第35頁、第38頁、第39頁、第43頁，訴字卷第7頁至第10頁、第26頁、第27頁，第51頁至第53頁，本院卷第46頁），核與證人即告訴人張展豪於警詢、偵查中證述遭被告以言語恐嚇及其所使用之車牌號碼GP3-492號重機車有遭槍枝擊發貫穿油箱致令無法使用等情節大致相符（見偵查卷第32頁至第38頁、第109頁、第110頁），並有統一發票、收據、告訴人指認被告之相片影像查詢結果、原法院100年度聲搜字第243號搜索票、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查採證照片、監視器錄影翻拍照片、新竹縣政府警察局竹北分局100年5月24日竹縣北警偵字第1005003795號函暨其所附偵查佐張大川製作之職務報告等在卷可憑（見偵查卷第10頁、第11頁、第39頁、第41頁至第50頁、第57頁至第78頁、第101頁至第103頁），是本件被告所為前開具任意性之自白，應與事實相符而堪採信。

（二）原審將扣案之機車油箱、鋼珠、雜誌等物，送往法務部調查局鑑定結果認：該等物件之彈孔，係經由槍枝發射直徑8mm鋼珠彈丸所致，該發射彈丸威力對人或物具破壞力及殺傷力；肇致該等物件彈孔之發射彈丸槍枝，為足以承擔發射具殺傷威力彈丸之槍枝，具殺傷力，不排除其可能為工程釘槍（擊釘器）改裝改造而成，足以發射鋼珠彈丸於近距離具殺傷力之土（改）造槍枝等情，有該局100年12月8日調科参字第10000621850號鑑定通知書1份附卷可稽（見訴字卷第35頁至第40頁）。又扣案之鋸子全長65.5公分、刀柄長21.5公分，刀柄為木頭材質，刀刃長44公分，為金屬材質，刀鋒呈鋸齒狀，齒痕銳利一節，業經原審勘驗屬實，此有勘驗筆錄、照片等存卷可查（見訴字卷第42頁至第45頁），而按持槍、鋸子等危險物品至他人住處，並對其所使用之物品或對空鳴槍，挑釁警告意味甚為濃厚，此為眾所週知之事實，被告攜帶具殺傷力之改造手槍及尖銳之鋸子至告訴人住處，射擊告訴人所使用之機車，並出言嚇令告訴人儘速還錢等語，客觀上已足使告訴人之生命、身體、財產產生安全上之危險，參諸社會一般人對上開言詞及舉動的客觀理解，應認被告之言詞、舉動已有以加害生命、身體、財產之事通知告訴人之意，致使告訴人心生畏懼等情，彰彰甚明。從而，被告自白應與事實相符，足堪作為對其不利之認定。

（三）綜核上情，本案事證明確，被告持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍、恐嚇、毀損等犯行，均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪部分：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，包含其主要組成零件，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告蔡文龍所持有之以工程釘槍（擊釘器）改裝改造而成足以發射鋼珠彈丸於近距離具殺傷力之土（改）造手槍1支，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪及同法第354條之毀損罪。

（二）被告先後多次出言恐嚇告訴人之行為係出於單一之目的、決意而於密接之時間、地點接續實施，侵害法益同一，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一債務糾葛事件引起，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

（三）按刑法廢除牽連犯之規定後，對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（最高法院96年度臺上字第4780號判決意旨供參）。查被告為向告訴人索討債務，收受具殺傷力之改造手槍而持有，用意即在恐嚇告訴人，並損毀告訴人使用之機車具有犯罪時間上之重疊關係，且具有行為局部之同一性，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，揆諸上開說明，應屬想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一較重之違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

四、撤銷改判之理由：原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查原審以被告持槍犯罪之動機係因「為父母索討債務以防身」為由，作為認定被告客觀上情 堪憫恕之部分依據，復以「被告無故持有具殺傷力之改造手槍，並以之作為挑釁警告他人之工具」等情，作為從重量刑之事由，顯將被告持槍恐嚇他人之同一行為，作輕重對立之迥異評價；另本案經法務部調查局鑑定，以模擬試射方式認定被告所持用之改造手槍具有殺傷力，其彈丸單位面積動能應大於84.578焦耳/平方公分（見原審卷第36頁），已超過日本科學警察研究所認定有無殺傷力之標準即20焦耳/平方公分，被告所持用之改造手槍，其彈丸單位面積動能已超過最低標準甚多，殺傷力應與一般可發射填裝子彈之改造手槍無異；又被告為父母索討債務，並非非以持槍之方式為之，仍可循協議或法律途徑等合法方式救濟，被告不循上途，逕持槍討債，且持槍至被害人住處開槍，客觀上實難認可堪憫恕，原審適用刑法第59條減輕其刑，應非妥當。公訴人執此上訴，認有理由，爰由本院撤銷改判。爰審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有具殺傷力之改造手槍，並以之作為挑釁警告他人之工具，不啻造成告訴人之財產法益受損，且持槍至被害人住處開槍，並影響告訴人生活居住之安寧，對社會秩序之維護，亦造成極大之負面影響，並審酌被告有持槍涉及之行為，且迄未與告訴人達成和解，及其犯後坦承犯行，並兼衡其學歷為國中畢業，從事水電工、電匠等工作，有一技之長，尚有稚子亟需撫養，經濟狀況不是很好等生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示，罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準。另由工程釘槍（擊釘器）改裝改造而成足以發射鋼珠彈丸之具殺傷力之改造手槍1支，屬違禁物，雖未扣案，惟無證據證明其已滅失，不問屬於犯人與否，仍應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案之鋸子1把，係被告所有，供本案恐嚇犯行所用之物，業據其供承甚明（見訴字卷第27頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之雜誌1本，雖係被告所有，惟與本案持有具殺傷力之改造手槍、恐嚇、毀損犯行均無涉，另扣案之鋼珠彈頭2顆，係真實姓名、年籍不詳，綽號「阿豪」之男子所有，及機車油箱1個，係告訴人張展豪所有，均非被告所有，爰不予宣告沒收；再扣案之第二級毒品安非他命1包（毛重0.39公克）、吸食器4支、吸食器3組、玻璃球5 個、刮杓3支等物，係被告另案施用第二級毒品犯行之證物，且經另案諭知沒收（銷燬），此有本院100年度竹北簡字第417號刑事簡易判決附卷可考，均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第354條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。