臺灣高等法院101年度重上更(二)字第114號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　101年度重上更(二)字第114號

上訴人

即被告

林港豐

選任辯護人

黃慧仙律師

　　　　　　趙元昊律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1702號，中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22070號），提起上訴，經本院判決後，最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林港豐係大川豐國際事業股份有限公司（設址臺北市○○區○○路000號3樓，原名：華彩生技股份有限公司，下分別稱華彩公司、大川豐公司）之負責人，明知藥品未依法向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得製造；未經核准，擅自製造者，為藥事法所規定之偽藥，不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，於民國94年3月17日未經核准即將含有西藥Sibutramine（諾美婷）成分之產品「窈窕DIY生機膠囊」，販賣與不詳姓名之人，嗣臺中市衛生局接獲民眾舉發，並檢送該不詳姓名之人購買之「窈窕DIY生機膠囊」請求檢驗，經臺中市政府衛生局函轉臺北市政府衛生局檢驗結果確含有西藥Sibutramine（諾美婷）成分，始查悉上情。

二、案經臺北市政府衛生局告發及臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查，林哲男於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，被告及其辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，且林哲男復經原審及本院上訴審傳喚到庭具結作證，進行交互詰問，已補足被告等詰問權之行使，是林哲男於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，應有證據能力。

㈡又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭所述外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均未於本院審理時表示意見（見101年11月15日被告準備程序書狀第17頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

二、訊據被告林港豐對於其係大川豐公司負責人及該公司有販賣窈窕DIY生機膠囊之事實，直承不諱。惟否認涉及販賣偽藥犯行，辯稱：窈窕DIY生機膠囊係委託龍杏公司製作，配方均由龍杏公司自行調配，伊不知其內含有西藥Sibutramine（諾美婷）成分云云。經查：

㈠本案之緣起係民眾向臺中市衛生局舉發服用設於台北市○○路000號3樓之華彩生技公司經銷之「窈窕DIY生機膠囊」產生不適症狀，經該局將民眾舉發時提供之「窈窕DIY生機膠囊」1盒，大川豐公司出具之統一發票1紙函轉予台北市衛生局處理，嗣經臺北市政府衛生局前往華彩生技公司訪查結果，因未能查獲任何產品，乃將舉發民眾提供之「窈窕DIY生機膠囊」1盒，交由該局檢驗室化驗檢出西藥Sibutramine（諾美婷）成分後，移請偵辦乙節，業據證人即臺北市政府衛生局承辦人郭雨達於偵查中證述綦詳（見94年度他字第5098號卷第51、52頁），另有臺北市政府衛生局94年7月12日北市衛藥食字第00000000000號函、臺北市衛生局西區稽查站94年5月9日醫、藥食品工作日誌、臺中市衛生局94年4月20日衛食字第0000000000號函足憑（見94年度他字第5098號卷第1至2頁、15頁、第42、44、46頁）。

㈡又查，大川豐公司原名「華彩生技股份有限公司」，於94年1月間，經核准變更登記更名為「大川豐國際事業股份有限公司」乙節，為被告所自承，並有股份有限公司變更表足稽（見他字第5098號卷第75-77頁），其屬同一營利事業法人，僅名稱前後不同，自不影響其法人人格之同一性。故其後相關證據資料所指「華彩公司」即係更名後之「大川豐公司」，合先敘明（以下論述，均沿用事實發生時該公司登記之名稱，避免時序混淆）。而依上述隨函檢送之大川豐公司於94年3月17日出具之統一發票記載可知，該公司曾於上開時日，以新臺幣3852元之價格，販賣品為「Aolo2 Charming」之商品1件（見他字第5098號卷第37、44頁），核與舉發民眾提供之「窈窕DIY生機膠囊」包裝盒上之商品英文名稱「Charming」吻合（見他字第5098號卷第46頁證物袋內:外包裝盒）。而統一發票所載商品包含「窈窕DIY生機膠囊」在內之事實，復為被告狀承在卷（見本院上訴卷二第64頁），並經證人即被告之弟林威宏於本院上訴審證述屬實（見本院上訴卷二第32頁背面98年5月8日審理筆錄）。從而，大川豐公司確曾於事實欄所載時、地出售「窈窕DIY生機膠囊」1盒之事實，應可認定。又大川豐公司於94年3月17日販售「窈窕DIY生機膠囊」製發之統一發票，並未記載買受人，又查無確切證據足認係舉發民眾所購買，亦不能排除係舉發民眾以外人購買後，交予他人舉發之可能，惟此出售對象姓名不明之情況，並不影響於其販賣行為之認定，故認定為販賣予不詳姓名之人，附此敘明。

㈢再者，扣案即連同統一發票一併提供予臺中市衛生局之「窈窕DIY生機膠囊」，經檢驗結果含西藥Sibutramine（諾美婷）成分，有台北市政府衛生局之檢驗報告一紙在卷可查（見他5098偵查卷11頁）。辯護意旨雖以：上開民眾提供之「窈窕DIY生機膠囊」，其內容可能被調包云云。然而，本案於偵查中被告所提出大川豐公司販售之「窈窕DIY生機膠囊」，經檢察官囑託臺北市衛生局檢驗結果，同樣驗出含西藥Sibutramine（諾美婷）成分，亦有台北市政府衛生局檢驗報告在卷（見96年度偵字第526號卷第68、70頁），足見大川豐公司販賣之「窈窕DIY生機膠囊」確含有上述西藥成分無訛。辯護意旨所指扣案之民眾購得之「窈窕DIY生機膠囊」驗出西藥成分，係遭調包所致云云，委非實情，自不足採。

㈣被告雖辯稱：大川豐公司並無製造窈窕DIY生機膠囊之能力，該商品是委託林哲男經營之「龍杏製藥公司」製造，配方亦係「龍杏製藥公司」自行調配，伊係不知「窈窕DIY生機膠囊」中含有諾美婷成分。況且，該產品除委託龍杏製藥生產1次外，另未委請他人生產等語。林威宏於本院前審亦附和被告上開辯詞，證稱：華彩公司的窈窕DIY膠囊除了向龍杏製藥公司購買外，另無他人云云（見本院上訴卷二第32頁）。惟查：

⒈被告曾委託林哲男所經營之龍杏製藥公司生產一批「窈窕DIY生機膠囊」，雖據該公司負責人即證人林哲男於原審證述屬實，惟否認本案大川豐公司所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」為其所製造，證稱：「93年8月20日交貨給被告，他在93年8月16日有先給9萬元訂金，在93年9月10日用支票付清尾款21萬元，‧‧（當初你成品有無包裝？）有，30粒1盒，包裝盒是被告寄來的，製造日期我們會在包裝盒噴上，製造商被告的盒子上就有印了。（你記得當時的製造日期是何時？）應該是93年8月20日左右。（你跟被告從事交易僅這一批？）是，‧‧（包裝盒是否你們包裝的？）『提示5098偵卷第46頁扣案外包』）不是，這個包裝盒上品名窈窕DIY生機膠囊這張說明書是貼上去的，我們做的是直接利用電腦將有製造日期、有效日期噴在盒子上。‧‧」（見原審卷第24、25、26頁），另有龍杏藥廠之請款單1紙，及93年8月20日、8月21日之出貨單各1紙在卷可查（見95年度警聲搜字第25號卷43至45頁）。堪認被告委託龍杏藥廠生產「窈窕DIY生機膠囊」之製造日期係在93年8月16日，龍杏製藥公司則在93年8月20日、21日分2批交貨予被告無訛。而觀諸本案舉發人檢送之「窈窕DIY生機膠囊」其包裝盒上所印載之產品製造日期係93 年7月1日，且係以另張產品說明貼紙黏貼於盒上，（見95年度他字第5098號卷46頁包裝盒），可知舉發民眾提供之「窈窕DIY生機膠囊」，應係林哲男受託製造前之產品，即其外盒包裝說明之形式，亦與林哲男所證龍杏製藥公司標示之製造日期不同。被告及林威宏供證：大川豐公司售出之「窈窕DIY生機膠囊」均為龍杏製藥生產，沒有其他來源乙節，尚難遽信。

⒉被告又辯稱：扣案之「窈窕DIY生機膠囊」外包裝紙盒印製的製造日期「93年7月1日」，與龍杏製藥公司實際出貨日期93年8月20日之差距，係因其於93年5、6月間找龍杏製藥公司洽購。林哲男表示7月初可交貨，同時即委託拿皇行印刷有限公司（下稱拿皇行印刷公司）印製外包裝紙盒，標示93年7月1日，但龍杏公司遲至8月才交貨，而製造外包裝紙盒的拿皇行公司，已於93年6月30日出貨交付DIY膠囊外盒2,000只與華彩公司，其後交予優美公司包裝，以致於外包裝之日期與實際製造日期不同云云。然查：龍杏製藥公司受託生產「窈窕DIY生機膠囊」，華彩公司曾寄外裝紙盒予龍杏製藥公司裝盒乙情，已經林哲男證述如上，而觀諸上述卷附龍杏製藥公司之請款單載有「品名：窈窕DIY生機膠囊30粒×994盒‧‧。原料＋膠囊＋填充工資29820粒×10元＝298200元；包裝費用994盒×5元＝4970元」、93年8月19日之出貨單記載「品名規格：華彩魅力窈窕膠囊（30粒/盒）；數量：855盒」、8月21日之出貨單記載「品名規格：華彩魅力窈窕膠囊（30粒/盒）；數量139盒」，可知龍杏製藥公司除受託生產膠囊外，尚包括裝盒工作在內，否則請款單上不致記載以盒計算之包裝費用，送貨單上亦無以「盒」作為計算數量單位之理。抑且，龍杏製藥公司受託生產之「窈窕DIY生機膠囊」，其外裝鋁箔，係由華彩公司委託佳樂欣事業公司包裝，該公司包裝後是送交龍杏公司，送貨單上之日期就是送貨日期等情，亦據證人即佳樂欣事業公司業務負責人張晉誠於原審證甚詳（見原審卷第35-37頁）。如華彩公司未委託龍杏製藥公司裝盒，則佳樂欣事業公司於完成膠囊鋁箔包裝後，逕自交付予華彩公司即可，要無大費周章，再送至龍杏製藥公司之必要。益見林哲男所證伊生產之「窈窕DIY生機膠囊」係自行裝盒，盒上標示製造日期之方式，與扣案紙盒不同乙情，非無所本。是以，被告應無再委託他人裝盒之必要。其辯稱:龍杏製藥公司完成膠囊藥錠交付後，華彩公司以先前拿皇行印刷公司於6月30日印就之紙盒，委請優美公司包裝，以致實際製造日期與盒上之製造日期存有落差一節，容可置疑。

⒊證人即拿皇公司之職員王雅慧於本院上訴審固證稱：華彩公司曾向拿皇公司訂購2,000個盛裝DIY生機膠囊之盒子，於93年6月30日出貨，及介紹包裝廠即優美公司之江智宏為被告包裝等語（見本院上訴卷二第29頁）；證人即優美生科技有限公之負責人江智宏亦證稱：93年6至8月間，均曾接受被告委託包裝膠囊產品，曾包裝一批窈窕DIY生機膠囊，紙盒係拿皇行印刷交付，‧。2千個，（你包裝用窈窕DIY膠囊用掉多少紙盒？）九百九十幾個。‧‧（你替林港豐包裝窈窕DIY膠囊總共幾次？）1次，‧‧是金色的，窈窕DIY生機膠囊是林港豐先生他們載到公司，日期印製原物料上之貼紙都是林港豐提供等語（見本院上訴卷第30-31頁）；林威宏則證稱：窈窕DIY生機膠囊是伊送優美公司等語（見本院上訴卷第32頁背面）。由其3人所述，雖可知王雅慧、江宏智所屬之拿皇行印刷公司、優美公司，曾於93年6至8月間，分別受華彩公司委託製造「窈窕DIY生機膠囊」外包裝紙盒及包裝工作，然上開生機膠囊既係華彩公司之林威宏親自送至優美公司包裝，王、江2人自亦無從知悉優美公司包裝之膠囊，是否為龍杏製藥生產之「窈窕DIY生機膠囊」至明。再者，被告委託龍杏製藥公司生產之「窈窕DIY生機膠囊」係於93年8月20日及21日分2批交貨，已如上述。惟觀諸被告狀呈優美公司出具予華彩公司之包裝費用統一發票8紙，其日期分別為7月10、12、16、23、24日，8月2日、17日、19日（見本院上訴卷二第5-8頁），均在龍杏製藥公司交貨前，參酌統一發票之製作與交付，殆幾於銀貨兩訖後之交易慣例，為吾人所周知，殊難想像優美公司有於收到龍杏製藥公司生產之膠囊完成裝盒工作前，即先行填具統一發票交予被告之可能。足見被告所辯將龍杏製藥公司產製之「窈窕DIY生機膠囊」交與優美公司包裝云云，亦有不實。不惟如此，龍杏製藥公司受託生產之「窈窕DIY生機膠囊」，其外裝鋁箔，係華彩公司委託佳樂欣事業公司包裝，該公司包裝後是送交龍杏製藥公司，送貨單上之日期就是送貨日期等情，已據上述，另有佳樂欣事業公司送貨單1紙可稽（見原審卷第28頁）。再參照上開送貨單記載之日期為「93年8月19日」，益徵龍杏製藥公司生產之「窈窕DIY生機膠囊」確係於93年8月19日始完成鋁箔包裝，且係由佳樂欣事業有限公司送回龍杏製藥公司裝盒後，於同年8月20日、21日分2批交付與大川豐公司。因此，上述優美公司包裝之膠囊，要非被告委託龍杏製藥公司生產之「窈窕DIY生機膠囊」，至為明灼。林威宏證稱：將龍杏製藥公司生產之「窈窕DIY生機膠囊」送交優美公司包裝云云，並非實情。故王雅慧、江智宏之證詞，尚無從證明扣案由渠等包裝之「窈窕DIY生機膠囊」係屬龍杏製藥公司之產品。

⒋綜上，優美公司使用拿皇行印刷公司印製之紙盒所包裝之膠囊，既非龍杏製藥公司之產品。是被告所辯紙盒印製在先，龍杏製藥膠囊完成在後，以致扣案「窈窕DIY生機膠囊」外裝紙盒製造日期與龍杏製藥司公司實際製造完成日期，有所出入，扣案之膠囊確係龍杏製藥公司生產乙節，尚與事實不符，自難採有利於被告之認定。

㈤被告另辯稱，其販賣之「窈窕DIY生機膠囊」曾經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗，均不含有違禁藥品之成分云云，並提出檢驗報告書為證（見96年度偵字第526號卷第52頁至59頁）。然依該檢驗報告書所載，被告送驗日期為93年7 月23日，該報告作成日期為93年8月10日，均在被告委託林哲男之龍杏製藥公司製造生機膠囊之前，顯見被告所送驗之「窈窕DIY生機膠囊」並非林哲男之龍杏藥廠所製造，且於委託前即已存在，亦可佐證被告前述有關其包裝盒上之製造日期係提前一節云云，並不實在。況該次檢驗項目，雖係針對11種常見被摻於減肥產品之藥物而為，而此11種常見藥物並不包含諾美婷，此觀之該檢驗報告即明，故被告於偵查中提出之檢驗報告，亦不足以證明其所販賣之「窈窕DIY生機膠囊」不含諾美婷成分。

㈥辯護意旨略以：林哲男就有關「窈窕DIY生機膠囊」之證述，就「原料何來」、「膠囊顏色」、「是否有紙盒包裝」等說法，前後不一，其所稱扣案之膠囊非其生產，應有不實云云。惟觀之林哲男於另案（臺北地檢署94年度偵字第9689號）94年8月2日偵查中證稱：「林港豐委託製造窈窕DIY是我是我們公司按照配方比例，向中藥廠定原料，再代工製造，智維公司則是直接提供原料，我們公司只是負責打錠及填裝膠囊」（見上開案偵卷第103頁），於本案之上訴審時證稱：「（你如何決定窈窕DIY膠囊要有什麼成分？）我們按照衛生署配方審查通過的配方給被告看，經過他同意之後，我們按照這個配方製造」等語（見本院上訴卷一第244頁面至第245頁）；更一審證稱:「（你後來在本案96年3月14日你陳述說幫被告製造本件：生機膠囊配方與張智能的不一樣，是公司自行調配的，此原料如何來？）不一樣，我們為了維持品質，向中藥廠買決明子、山楂、陳皮、黃岐等中藥材原料，然後再按照配方比例自行調配」等語（見本院上更一卷第58頁反面至第59頁），是可知林哲男於另案之偵查中、本案之上訴審及更審中均一致證稱，林港豐委託製造之「窈窕DIY生機膠囊」是林哲男的公司按照配方比例自行調配，與張智能所提供之生機膠囊的原料不一樣綦詳。又林哲男雖於另案臺北地院95年度訴字第10號一案之95年3月8日審理時證稱：「（窈窕DIY生機膠囊，你與被告的關係為何？）因為被告急著交貨給東森，我剛好剩下原料，可以生產3萬顆左右‧‧」（見95年度訴字第10號卷第34頁反面至第35頁），上開證述與該案偵查中、本案之上訴審及本院更審中就此部分所為之證述雖稍有齟齬；然證人之陳述，有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最高法院74年台上字第1599號判例意旨），而衡量一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，難期其能完全一致毫無出入，隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶受干擾之現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，再者，證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異，導致陳述前後不一，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分稍有出入，即認全部均屬無可採取。查，林哲男於本院上訴審審理時亦表示其並未說過「被告林港豐急著交貨給東森，而我剛好剩下原料，可以生產3萬顆左右」等語（見本院上訴卷一第245頁），顯然林哲男在另案95年度訴字第10號案件95年3月8日審理時就前揭細節之陳述有誤而供述不一，或因其記憶不清，或因用字遣詞不精確所致，並未悖於常情。況且，所謂剛好剩下原料，亦未必能導出該原料即係先前張智維委託生產之原料；而其確曾有受託裝盒，亦據前述。自難僅因其就前揭本案細節之處，供述前後未盡完全相符，即認所證均不足採信。故審酌林哲男於偵查、原審及本院中所為上開證述，佐以被告及林哲男分別提出自身所留存之「窈窕DIY生機膠囊」供查驗，經送驗後，被告所提出之「窈窕DIY生機膠囊」確驗出諾美婷成分，而林哲男所留存之樣本則未檢出諾美婷成分，有台北市政府衛生局檢驗報告2紙在卷足憑（見96年度偵字第526號卷第69、70頁）。再參照被告於偵查中供稱：「我之前有一個合夥股東是張先生，負責提供膠囊原物料，我負責人事行政和銷售，後來因為張先生沒有充足的原物料，使我快要斷貨，但我已經答應了東森要上檔，所以我只好自己去找原物料的源頭，就找到龍杏公司‧‧」等語（見96年度偵字第526號卷第33頁）；於原審供稱：「第一批是我的股東張智能交給我，張智能跟我說當時也是龍杏公司製造的，後來我答應東森要賣的時候，沒有貨源，所以我直接回到源頭，跟龍杏訂一批貨」等語（見原審卷第53頁反面），顯見被告原本就在販賣「窈窕DIY生機膠囊」，因存貨不足，另在東森購物販賣，始委託林哲男之龍杏製藥公司生產，其於委託龍杏製藥公司製造前所販賣之「窈窕DIY生機膠囊」，與其後委託龍杏藥廠製造之「窈窕DIY生機膠囊」，二者並不相同。是被告上開所辯，自難憑採。

㈦龍杏製藥公司製造之「窈窕DIY生機膠囊」係華彩公司委請佳樂欣事業影限公司完成鋁箔包裝，固如上述。惟就被告與林哲男於偵查中提出之藥品鋁箔包裝是否佳樂欣事業公司承做一節，張晉誠於原審證稱：「兩個都是我們改包裝。（你如何辨識這些是你們工廠包裝的？）我是依基本上大約的尺寸來辨識，感覺上蠻像我們工廠包裝的，但是現在整個造型不在，我只能這樣判斷」（見原審卷第35頁），堪認張晉誠未能明白確認被告所提出之膠囊之鋁箔包裝係屬佳樂欣公司包裝之產品，自不得據此推測被告提出膠囊係龍杏製藥公司生產至明。

㈧被告另辯稱：其所販賣之膠囊，係由其合夥人張智能提供，伊不知其內之成分云云。惟經原審傳拘無著，被告亦坦言已經找不到張智能（見原審卷26頁反面），則被告主張所販賣之「窈窕DIY生機膠囊」是張智能交付，伊不知成分乙節，已屬無從由張智能查證，併此敘明。

㈨被告自承其為華彩公司之負責人，華彩公司嗣更名為大川豐公司，此有華彩公司設立登記表、大川豐公司變更登記表在卷可查，故被告為大川豐公司之負責人一節，可以認定，又市售減肥食品，經常發現違規滲入西藥，此為社會一般人所認識之事實，被告自承曾經將其所販賣之「窈窕DIY生機膠囊」送驗等情，堪認其知悉減肥食品摻雜西藥之事實及危險性，然於本案就其所販賣「窈窕DIY生機膠囊」之來源無法交待清楚，佐以臺北市政府衛生局於接獲臺中市衛生局函轉眾舉發資料後，於94年5月9日派員前往設於台北市○○區○○路000號3樓華彩公司訪查時，被告竟諉稱：窈窕DIY已於去年6月間（即93年6月）停賣等語，有臺北市政府衛生局西區稽查站醫、藥、食品工作日記表可稽（見94年度他字第5098號卷第15頁）嗣又推卸誆稱為龍杏製葯公司自行調配生產，顯見有意隱匿其產品之來源，故被告辯稱其不知「窈窕DIY生機膠囊」中含有諾美婷成分云云，不足採信。是本案事證明確，被告犯行，堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法。（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，罰金刑則為新臺幣30元以上，而刑法第33條第5款修正後為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法所科處罰金刑最低額為新臺幣1,000元，與修正前上述規定相較，自以修正前之規定較有利於被告。又藥事法第82條、第83條於95年5月30日修正公布，於95年7月1日施行，該次修正係將上開條文原第2項常業犯刪除，原條文第4項均改列為新法第3項，內容並無變更，僅係法條項次之變更，無新舊法比較之問題。

㈡按「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」；「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」藥事法第39條第1項、第20條第1款定有明文。查扣案之「窈窕DIY生機膠囊」含有西藥諾美婷成分，並未經主管機關核准發給藥品許可證，自係偽藥。被告販賣予不詳姓名之人，核係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。原審以被告販賣偽藥罪證明確，原非無見。惟按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第47條、第379條第13款分別定有明文。本件第一審於97年3月20日（審判期日）踐行之訴訟程序，依審判筆錄記載，係由審判長法官周占春、法官林孟皇、林晏如參與審理（見原審卷第51頁），惟參與判決之法官，依判決書記載則為審判長法官周占春、法官趙子榮、林孟皇，其中法官趙子榮部分為未經參與審理之法官參與判決，其判決當然違背法令；又檢察官起訴係以被告製造偽藥並販賣與不特定人，有起訴書可憑。原判決就被告涉嫌販賣予陳姓女子以外之其他人部分，未併予審理、判決，亦欠允洽。雖被告上訴陳詞否認犯罪為無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院就林港豐部分予以撤銷改判（大川豐公司部分，已經本院以97年度上訴字第1911號判決無罪確定）。爰審酌被告販賣「窈窕DIY生機膠囊」含有西藥諾美婷成分，危害國人健康，犯罪後復不願說明產品出處，否認犯行，及其所販賣之「窈窕DIY生機膠囊」僅有一人出面檢舉，及其他犯罪所用手段一切情狀，量處被告有期徒刑1年4月。又被告之犯罪時間係在96年4月24日之前，合於減刑要件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條規定，減其宣告刑2分之1，以資懲警。

四、公訴意旨另以：被告於不詳時間，未經核准而製造前述含有諾美婷成分之偽藥，因認被告另涉藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌，及另有販賣偽藥予其他不特定人之犯行。惟訊據被告堅決否認有製造偽藥犯行，辯稱：伊根本無生產製造之技術等語，經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不能認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。且依最高法院30年上字第482號判例所示：「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」。

㈡查，被告所販賣之「窈窕DIY生機膠囊」，並非其委託林哲男所經營之龍杏製藥公司產製，已如前述。而依卷內證據示，亦無從證明該「窈窕DIY生機膠囊」係被告所自行生產製造，或是被告委由何人生產製造之事實。另依卷附大川豐出具之統一發票僅能證明被告曾於事實欄所載時、地販賣「窈窕DIY生機膠囊」予一名不詳姓名之人，而不及於其他不特定人至明。

㈢依上所述，本案之證據僅能證明被告有販賣予1名不詳姓名之人之事實，尚不能證明有製造及販賣予其他不特定人之情。故此部分犯罪即屬不能證明，惟因與起訴書所指被告販賣經判決有罪部分，係在刑法修正施行前，而有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項、第299條第1項，藥事法第83條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法第2條第1項前段、第11條前段規定，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。