臺灣高等法院101年度金上訴字第9號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度金上訴字第9號

上訴人

即被告

楊昇忠

選任辯護人

姜 萍 律師

　　　　　　童兆祥　律師

上列上訴人因期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度金訴字第18號，中華民國 100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第 20388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊昇忠於民國98年6 月23日至同年9 月30日受僱於晟揚資訊科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○路25號8 樓之13，下稱晟揚公司），薪資以每月底薪新臺幣（下同）3 萬元，另加上銷售軟體之獎金計算（但並未實際領得獎金），林書彥（由原審法院另依簡式審判程序判處有期徒刑 6月，並與他罪合併定執行刑有期徒刑8月，並諭知緩刑2年確定）為晟揚公司實際負責人，郭翊（由原審法院另依簡式審判程序判處有期徒刑5月，並與他罪合併定執行刑有期徒刑7月，並諭知緩刑 2年確定）則係該公司總經理。楊昇忠明知晟揚公司未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營證券投資顧問業務，竟於98 年7月1日至同年9月30日任職於晟揚公司期間，與林書彥、郭翊共同基於非法經營證券投資顧問事業之犯意聯絡（林書彥、郭翊之犯意期間則係自98年5月8日晟揚公司成立後之某日起至99年 5月20日遭警方執行搜索前止），先由林書彥依據其對於股票走勢之投資觀點設計股票及期貨用看盤軟體「AT30」（其中期貨用軟體部分，尚未具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能，另詳下揭「不另為無罪諭知」部分所述），該AT30軟體並以程式接受證券交易所之即時交易資料，自動以股票技術分析程式計算KD值等資料後，依據林書彥所設定之投資觀點，以「買」字或「賣」字顯示對於個股之買入訊號或賣出訊號，並依據林書彥所設定之投資觀點，以 「100」、「75」、「50」、「25」等分數來分別顯示對於「長線」、「中線」、「短線」之投資建議，而無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。再由林書彥及楊昇忠負責於有線電視頻道進行盤中即時、盤後分析解說，以歷史資料印證上開軟體預測未來之功能，分別遊說不特定大眾以1年使用費7至8萬元、1個月使用費用5,999 元不等之價金購買上揭AT30看盤軟體，對購買上開軟體之人即鄭國汝等人（於楊昇忠前揭有犯意聯絡、行為分擔期間，購買AT30軟體之使用者姓名、支付之使用費用、開啟帳號期間，均詳如附表所示）於將軟體裝載在電腦，並以密碼登入軟體系統後，即會以上開軟體呈現之「買」、「賣」訊號及「分數」之方式提供上市（櫃）股票交易等項提供分析意見及推介建議，併收取所提供之軟體使用費用以為對價，而非法經營證券投資顧問業務。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署

理由

甲、程序事項：

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之；刑事訴訟法第 265條定有明文；而所謂相牽連之案件，則依刑事訴訟法第 7條之規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件：㈠一人犯數罪者。㈡數人共犯一罪或數罪者。㈢數人同時在同一處所各別犯罪者。㈣犯與本罪有係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者」之基準判斷之。本件檢察官原起訴書所載之犯罪事實，係認同案被告林書彥、郭翊在設立晟揚公司後，由同案被告林書彥擔任實際負責人、郭翊為總經理，而共同以販售看盤軟體之方式，而非法經營證券投資顧問事業及期貨顧問事業，認其等共同違反證券投資信託及顧問法第6條第1項之經營證券投資顧問業務之規定，而觸犯同法第 107條第1款之罪及違反期貨交易法第82條第1項之經營期貨顧問業務規定，而觸犯同法第112條第5款之罪嫌（即98年度偵字第16080號、第23408號、99年度偵字第8751號起訴書中「犯罪事實欄四」部分，見原審卷 ㈠第119頁、第 131頁反面），並由原審法院以99年度金訴字第28號案件審理，而於該案件辯論終結前，檢察官復以被告楊昇忠受僱於晟揚公司，而與同案被告林書彥共同涉犯上開罪嫌予以追加起訴。經核屬「數人共犯一罪或數罪」之相牽連案件，按上開規定，即為有據，應予准許追加起訴。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件檢察官、被告楊昇忠及其選任辯護人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（見原審卷 ㈡第138頁反面、第139頁面反面、第204-218頁，本院卷第101年7月24日審判筆錄），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。至於被告楊昇忠選任辯護人對卷附之其他證據雖有否認證據能力（見原審卷㈡第204-218頁 ），但該等證據既未經本院引用為不利被告之認定，無礙於本案事實之認定，就該等證據之證據能力即無加以判斷之必要，附此敘明。

乙、實體事項：

一、訊據上訴人即被告楊昇忠矢口否認有非法經營證券投資顧問事業之犯行，辯稱：伊所講解之AT30軟體係採用投資學上普遍慣用之KD指標理論，此項理論亦常為各報紙等專業新聞媒體所採用分析股票趨勢，並未涉及個別股票之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位，AT30軟體所提供者僅為交易資料之客觀資訊，核屬大法官會議釋字第 634號解釋所指之「一般性證券投資資訊」，並非「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」；伊任職當時，林書彥尚提出金管會97年12月 9日「銷售軟體非屬證券投資顧問事業之營業項目」函文，伊查閱當時之法令，亦無明確依據禁止該種軟體之銷售；且現今市場上以研發、銷售看盤軟體為業之資訊軟體公司甚多，並於軟體中提供盤中、盤後技術分析等加值服務之情形，極為普遍，主管機關亦未曾禁止，顯見一般社會大眾並未認識到「資訊軟體公司銷售看盤軟體」之行為，可能構成犯罪，伊並無犯罪故意，亦欠缺違法性認識；況在伊任職晟揚公司期間，並無消費者因伊於電視上之解說而購買AT30軟體，伊並未直接或間接自消費者獲得銷售軟體之對價或報酬等語。

二、經查：

㈠按未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第107條第1款定有明文，又證券投資信託及顧問法第 4條第1項、第2項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」。又證券投資顧問事業管理規則第 2條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」。參酌證券投資信託及顧問法第 4條之立法理由說明：「一查美國（西元）一九四○年投資顧問法第二條所謂『投資顧問』，係指任何人以提供他人買賣證券之建議而獲取報酬者；經參酌外國立法例及證券投資顧問事業管理規則第二條及第五條第一項之規定，於第一項明定『證券投資顧問』之定義。二於第二項明定『證券投資顧問事業』之定義。…」之旨，經營證券投顧業者，並非以提供其本人所研究之分析意見或推介建議予他人為必要，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業，換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之公司。亦即證券投資顧問事業所提供服務之對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第三人，是無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，而對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。又刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立。

㈡本件晟揚公司並未取得主管機關許可，依法不得經營證券投資顧問事業，被告於98年6 月23日至同年9 月30日受僱於晟揚公司，薪資以每月底薪3 萬元，另加上銷售軟體之獎金計算，但並未實際領得獎金，而其於98年7 月1 日至同年9 月30 日 任職於晟揚公司期間，有在有線電視頻道進行盤中即時分析解說，並講解、銷售上開AT30看盤軟體，而該AT30軟體係以程式接受證券交易所之即時交易資料後，自動以股票技術分析計算KD值等資料後，以「買」字或「賣」字顯示對於個股之買入訊號或賣出訊號等事實，業據被告於警局詢問、檢察事務官詢問、原審審理時坦承不諱（見偵查卷一第9-10頁、偵查卷二第14-15 頁、原審卷㈠第19頁），並核與證人即同案被告林書彥於檢察事務官詢問、原審審理時之證述相符（見偵查卷㈡第12-14 頁、原審卷㈡第128 、134 頁），另有被告楊昇忠之離職申請書附卷可佐（見偵查卷㈡第17頁）。又晟揚公司未取得主管機關許可，不得經營證券投資顧問事業之事實，亦有金管會99年4 月16日金管證期字第0990012158號函在卷可稽（見偵查卷㈠第51-52 頁），故此等事實應可認定。

㈢證券投資信託及顧問法第 4條所謂之技術分析，不同於「基本分析」係利用股利折現模式來預測股票的內在價值，技術分析係假設歷史會重演，以歷史資訊（如過去的股價及成交量等）來分析股價的走勢（至於學理上對於技術分析所提出之質疑，則例如技術分析究竟係領先指標或落後指標？技術分析有無足夠證據佐證？技術分析愈普遍，效果愈不好等等）。而技術分析軟體，則係程式設計者利用技術分析理論為基礎，以程式語言撰寫資訊軟體，經由程式以資訊技術取得市場交易資料，並透過電腦程式演算方式，直接計算、呈現相關之指數數據或圖形。是以，技術分析軟體在設計或使用時，關於資料庫之擷取、相關指數之設定、參數之決定，即係取決於程式設計者、使用者對於技術分析之理解及所採用理論，亦即其等主觀之投資觀點而定，故在銷售證券投資分析軟體時，若該軟體就使用之技術分析指數、參數已為設定，無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示者，則該證券投資分析軟體之程式即已摻有程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意見。又若該軟體並已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能時，自足以認為該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能。另銷售該證券投資分析軟體者，以及購買該軟體者之間的報酬或價金，若係全部或部分取決於該軟體所提供之價值分析或推介建議之功能（即該程式設計者對於技術分析指數、參數之設定，也就是程式設計者對於金融市場趨勢之投資觀點）時，當可認為其銷售證券投資分析軟體之行為構成證券投資信託及顧問法第4 條第1 項所規定「證券投資顧問」的要件。查，被告楊昇忠於警局詢問時供稱：AT3O看盤軟體可以看期貨跟股票資訊，主要跑出K 棒線型圖出來給一般投資客戶參考，分為2 個部分，期貨部分無特殊參考標記，「股票資訊會出現買、賣點的字樣」，繳費後公司會給一組帳號密碼使用軟體資訊等語（見偵查卷㈠第10頁）。而證人即同案被告林書彥於原審審理時亦證稱：AT30軟體指標中有買訊及賣訊，所謂的買訊就是在軟體畫面中會出現一個「買」字，賣訊的部分是軟體畫面出現「賣」字，所有的股票這個軟體都可以作分析。我所設定的買訊、賣訊出現的時間點，是依照交叉買賣訊號，K 線由下往上突破D 線，為買進訊號；反之，K 線由上往下跌破D 線，為賣出訊號，在這個時間點就會出現買字或賣字；這個軟體出現買或賣的確立點是在收盤時，因為在盤中這個買出或賣出訊號可能會出現，但收盤的時候這個買訊或賣訊可能就消失了，所以確立的時間點是在收盤時，像AT30軟體旁邊的部分有長線、中線、短線的分數，在旁邊分數的部分我只是用分數的方式表示上漲及下跌的百分比；客戶使用AT30軟體時會有一個畫面出來，可能昨天出現買訊，旁邊有長線、中線、短線的分數，分數都是100 分，客戶今天就會去買，也有可能客人看到的是買進訊號出現，但是分數是100 、80、80分，他不滿意就不會去買，就是由客人自己決定；KD值是在0-100 之間，買進訊號理論上來說，在愈低的地方出現交叉，強度是愈強，我的分數只有4 個點，即100 、75、50、25，例如在我提出的資料中，有提到20以下為超賣區，我就會把它解讀為100 分，把它設為100 ，我會把軟體計算出來的KD值解讀成25-100分之間，加以換算，方便使用者去瞭解AT30軟體可能摻雜有其他指標，軟體之使用者並無法更改參數，而僅能更改週期等語（見原審卷㈡第129-135 頁）。由被告及共犯林書彥上開證述，足見前揭AT30軟體係以程式接受證券交易所之即時交易資料，於盤中自動以股票技術分析計算KD值等資料後，對購買該軟體之人以「買」字或「賣」字顯示對於個股之買入訊號或賣出訊號，另以「100 」、「75」、「50」、「25」等分數來分別顯示對於「長線」、「中線」、「短線」等即時之投資建議，是AT30軟體程式確實具有自動抓取臺灣證券交易之即時市場資訊，並已設定於特定情況下會提供個別股票買進或賣出之時機研判之功能，顯然具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能，且該等功能亦無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。

㈣被告楊昇忠雖辯稱：伊所講解之AT30軟體係採用投資學上普遍慣用之KD指標理論，此項理論亦常為各報紙等專業新聞媒體所採用分析股票趨勢，並未涉及個別股票之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位，AT30軟體所提供者僅為交易資料之客觀資訊，核屬大法官會議釋字第 634號解釋所指之「一般性證券投資資訊」，並非「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」云云。然查：

⒈依釋字634號理由書所示「按證交法第18條第1項及管理規則第5條第1項第4款規定之證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資『個別』有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供『一般性』之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律之限制。」意旨觀之：若僅就大盤趨勢、產業及消息面做解說，提供「一般性」之證券投資資訊，而非直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之揭露，固不屬經營證券投資顧問事業。惟銷售證券投資分析軟體，除僅提供一般性證券投資資訊（例如僅提供股票市場資訊基本統計分析）外，若符合下列三項構成要件者，依上開釋字第634 號之反面解釋，仍屬非法經營證券投資顧問業務，即：⒈未經主管機關許可，反覆銷售證券分析軟體，且該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能（例如：證券投資分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。⒉直接或間接自委任人或第三人取得報酬。⒊上開⒈所列行為與⒉之取得報酬之間，依具體情節，具有對價關係等情，此亦有行政院金融監督管理委員會（下稱金管會100年5月 5日金管證期字第1000020068號函所揭示該會就「非法經營證券投資顧問業務之認定原則」之函文附卷可稽（見原審卷㈠第13至14頁）。金管會之函示內容，與本院上述見解，並無不同。

⒉證人即同案被告林書彥於原審審理時證稱：其所設定的買訊、賣訊出現的時間點，是依照其當庭所提出之杜金龍所著「技術分析入門」（影本見原審卷 ㈡第190-195頁），該書中所寫之「交叉買賣訊號，K線由下往上突破D線，為買進訊號；反之，K線由上往下跌破D線，為賣出訊號」而設；另AT30軟體旁邊的部分有長線、中線、短線的分數，這個分數則是依書中所寫「9日K值在0-20之間為超賣區，再下跌的機率是5% ，上漲的機率是95%」，伊會把軟體計算出來的KD值解讀成25-100分之間，加以換算，方便使用者去瞭解；伊會根據KD指標設定參數，是因在美國有一個軟體叫做TS，它有一個功能是最佳化參數，所謂最佳化參數就是把公式輸入到電腦中，電腦會自行計算有臺北股市以來最好的參數是哪組，包括會說到勝率等等，所以參數不是伊設的，是電腦自己跑出來的等語（見原審卷 ㈡第129-135頁），固足認該AT30軟體在設計時，就關於資料庫之擷取、相關指數之設定、參數之決定，係依照證人林書彥對於技術分析之理解及所採用理論而定，尤依證人林書彥所述：「……我會把軟體計算出來的KD值解讀成25-100分之間，加以換算，方便使用者去瞭解」，該所謂將「計算出之KD值解讀成25-100分之間」，更係基於證人林書彥主觀對於金融市場趨勢之價值判斷，甚且該軟體除無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示外，就相關參數購買該軟體者根本無法加以更動。是以，該軟體已摻有程式設計者即證人林書彥對於金融市場趨勢判斷之意見甚明，益見該軟體程式已設定於特定情況下會提供個別股票買進或賣出之時機研判之功能。

⒊被告楊昇忠於98年9 月18日在有線電視頻道「財訊TV」節目講解AT30軟體之電視畫面，經原審勘驗（勘驗筆錄見原審卷㈡第105-113 頁）結果，被告楊昇忠在節目除了一再呈現AT30軟體「短線分析」、「中線分析」、「長線分析」之分數外（即100 、25不等之分數，見上揭勘驗筆錄之圖一、三、

四、五），搭配該畫面並同時稱：「我相信很多人有在收看的應該會很關切我們的分析面，技術分析來看都沒有問題，也沒有轉弱（圖一）……，除了下來後它告訴你短線可能有較低分的疑慮外（圖一），它也沒有趨勢向下翻揚……」；「……短線上它說『台積電』有疑慮（圖三），那我們看一下『鴻海』，一個25分，一個75分（圖四）」；「再看一下『佳能』，今天表現沒有很強（圖五），它還是在相對高，我們就是用日線做操作，你有任何疑問嗎？很多用戶到公司問『佳能』可不可以續抱，特地到公司按完『佳能』，你都按完還問我，就是看軟體啊，軟體分析起來『佳能』就是強勢啊，當它轉弱時如果你有軟體在身邊你就跟著賣就好了，那這樣的獲利你滿不滿意……」。復有稱：「我們可以跟你講我們買進的訊號，可是總不能講我們賣出的訊號吧，這樣就像是老師在帶會員，可是我們這是軟體、是資訊，所以我們只是告訴你我們出現了買進的訊號……像今天『加百裕』今天鎖漲停，『新普』也接近漲停的價格，我們的買訊什麼時候出現？一定有出現的啊……」；「今天老師提供你一個方法嘛，AT股票，一個程式交易，你就不要再抱怨，我們是提供一個方法給你解決，我們想出一個共同的方法，我給你一個程式，提供你一個好用的工具，那你就不用再抱怨，你就跟著工具做就好」；「…這幾天的股票不是都是跟著軟體做交易嗎？有人說老師你的軟體指數強，指數真的很會作，那股票呢？這幾天就帶著你們看股票嘛，那有買到這幾支的人有沒有按著操作，你們按著你們的方法操作有比我們的用戶漂亮嗎？他們不會抱怨，他們只要跟著軟體做操作……軟體跟你講它會漲…你在這裡會買進…」等情，足證被告在媒體上銷售該軟體時，所強調者即為該軟體具有對個別有價證券能提供即時之價值分析或推介建議之功能。且證人林書彥於原審審理時亦證稱：該軟體在盤中會出現買或賣的訊號，這個買賣訊號每 0.25秒會更新一次等語（見原審卷㈡第131頁、第132 頁背面）。是被告所銷售之軟體係每日針對當天交易之個股資訊提供常態性的價值分析、投資建議，直接或間接供購買該軟體之客戶作為投資參考，顯屬對個別有價證券提供價值分析或推介建議，與釋字第634 號解釋所指單純提供一般性證券投資資訊有別。另被告於本院審理時所提出使用KD指標對股票提出投資建議之相關財經報章雜紙報導之內容，該相關報導之內容均係依公開市場股票過去數日之表現或所屬產業發展趨勢提供之資訊、個股之消息面（即有利及不利）所為一般性證券投資資訊之分析報導，以提供讀者參考，並未建議該個股未來合理買點或賣點之價位，自與被告在本案中就個股明確指示買、賣價位等情不相符合，被告辯稱其銷售軟體所提供者僅為一般性證券投資資訊，並非「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」云云，自無可採。

㈤被告又辯稱：在伊任職晟揚公司期間，並無消費者因伊於電視上之解說而購買AT30軟體，伊並未直接或間接自消費者獲得銷售軟體之對價或報酬云云。惟查：

⒈按所謂證券投資顧問公司，係由內部之專業分析人員經由個別公司訪查、產業市場調查及報載資料之分析等方法，將個別股票或期貨、選擇權之漲跌做成專業分析報告，以提供會員投資之建議，作為會員買賣股票之參考，而會員因專業能力不足，或囿於時間因素，無法確實掌握個股股價、期貨、選擇權等之買賣點，遂加入證券投資顧問公司成為會員，藉由證券公司在盤前、盤中、盤後提供之訊息，以作為買賣之參考，然非無償取得此項資訊，必須加入證券投資顧問公司成為會員，並繳交會費，始有取得股票資訊之機會。

⒉觀之上述原審勘驗被告楊昇忠在有線電視頻道節目講解、銷售AT30軟體之內容，可知被告楊昇忠除在節目中介紹AT30軟體所顯示之上揭買入訊號，以及以 「100」、「75」、「50」、「25」等分數來分別顯示對於「長線」、「中線」、「短線」之投資建議等功能，並以在有線電視頻道進行盤中即時分析解說，以歷史資料印證上開軟體所具有之功能，復一再像大眾推銷稱「跟著軟體做操作」等語，則被告楊昇忠在銷售AT30軟體時，反覆強調如消費者購賣該軟體，即可因該軟體程式設定對於股票市場趨勢具有獨到之判斷能力，作為股票買賣之投資決定，已然符合對個別有價證券提供價值分析或推介建議之「經營證券投資顧問業務」行為。又證人林書彥於原審審理時復證稱：被告楊昇忠有在有線電視頻道進行盤中即時、盤後分析解說，分別遊說不特定大眾以 1年使用費7至8萬元、1個月使用費用5,999元不等之價格購買上開AT30看盤軟體，而晟揚公司所銷售之期準無比及AT30二個軟體之差異在於，這就是一個做生意的手法，今天客人來他身上只有7、8萬，我為了要讓他消費，我只能推「比較低價的指標」讓客人買等情明確（見原審卷㈡第 128-135頁）。則被告楊昇忠、同案被告林書彥銷售AT30軟體所收取之價金以及購買該AT軟體者所付出之價金，均係全部或大部分著眼、取決於該軟體所提供之價值分析或推介建議之功能，故在該「使用費價金」與該軟體之「價值分析或推介建議功能」間，顯具有「對價關係」。

⒊再被告楊昇忠於前揭受僱於晟揚公司之98年7 月1日至同年9月30日期間，有如附表所示之陳錦和等人支付費用向晟揚公司購買使用AT30軟體，並有卷附之「軟體訂購單」、客戶資料明細可稽（該等使用者姓名、支付之使用費用、開啟帳號期間、非供述證據出處均詳如附表所示），證人林書彥於原審審理並證稱在卷附「軟體訂購單」中「產品版本」欄所寫的「AT（楊）」或「楊老師」即係指AT30軟體等語（見原審卷㈡第 129頁）。又雖然證人即同案被告林書彥於原審審理時證稱：「這個訂購單是業務寫的，不是我寫的，主要是針對我們上游還有一個廠商是僑儀資訊公司，我們要寫訂購單跟僑儀資訊公司開帳號……」等語（見原審卷㈡第 129頁），但該等「軟體訂購單」與卷附晟揚公司之客戶資料明細相互參照，仍可明確認定於被告楊昇忠任職期間，有如附表所示之鄭國汝等人支付費用向晟揚公司購買使用AT30軟體之事實，縱認被告個人未曾銷售該軟體屬實，然共犯林書彥等已經販售該軟體之時，並提供有價證券價值分析、投資判斷建議等服務，且獲取對價，所為已屬「證券投資顧問業務」之範圍。至於被告楊昇忠辯護人辯稱：在被告楊昇忠任職晟揚公司期間，並未直接或間接自消費者獲得銷售軟體之對價或報酬云云。惟證券投資信託及顧問法第4 條第1 項所規定之「直接或間接自委任人或第三人取得報酬」，在本案中係指該「使用費價金」與該軟體之「價值分析或推介建議功能」間，具有「對價關係」而言，被告楊昇忠辯護人前揭辯解實有誤會，自無礙於被告楊昇忠犯行之認定。

㈥至於被告楊昇忠辯稱：伊查閱當時之法令，並無明確依據禁止該等軟體之銷售，且任職當時，林書彥尚提出金管會97年12月 9日「銷售軟體非屬證券投資顧問事業之營業項目」函文；又現今市場上亦有多家資訊公司銷售相關看盤軟體，並未見金管會加以糾正，足見資訊公司銷售看盤軟體並非一概違法，伊並無犯罪故意，欠缺違法性認識云云。惟查：

⒈依卷附金管會97年12月9 日金管證四字第0970056085號函示內容載明：按銷售軟體非屬證券投資顧問事業之營業項目，證券投資顧問事業如以提供看盤軟體作為服務之輔助工具，而從事有價證券之投資研究分析或建議，亦應依證券投資顧問事業管理規第10條第2 項規定與客戶訂定書面證券投資顧問契約，並載明同條第3 項應記載事項。另從事前揭營業活動時，證券投資顧問事業……不得有以下行為……⑶於說明看盤軟體之系統功能時，對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘，或有意圖影響證券市場行情之行為等情，有該函文在卷可稽（見本院卷第92頁）。上開函文業固確認銷售軟體非屬證券投資顧問事業之營業項目，惟證券投資顧問事業如以提供看盤軟體作為服務之輔助工具，仍不得對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘之行為，是經主管機關核准之證券投資顧問事業縱僅提供看盤軟體作為服務之輔助工具，尚須依證券投資顧問事業管理規第10條第 2項規定與客戶訂定書面證券投資顧問契約，要不得有對不特定人就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘之行為。舉重以明輕，凡非屬經主管機關核准經業證券投資顧問事業之一般資訊公司，不得販售就個別有價證券之買賣進行推介或勸誘之看盤軟體，自不待言。被告斷章取義擷取有利於已之部分，不足採信。

⒉又自證券交易法57年間公布施行以來，該法第18條始終均規定經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，93年6月30 日制定公布之證券投資信託及顧問法，更就證券投資顧問事業加以明確規範。是以就有價證券及相關投資交易「提供分析意見或推介建議」之「證券投資顧問事業」為特許行業，應經主管機關許可之事，應為一般人普遍的認識。被告楊昇忠具有證券分析師最高級之證照，此業據證人林書彥於原審審理時所證述明確（見原審卷㈡第133 頁反面），被告楊昇忠就相關法律之規定自難諉為不知。再者，金管會上開100 年5 月5 日之函文固明確揭示「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，對於「反覆銷售證券分析軟體」何時會構成「經營證券投資顧問業務」表示見解，惟依照前揭證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定，對於「證券投資顧問」之立法定義，並未就以何種方式為之加以限定，是以「銷售證券投資分析軟體」之方式，自然亦可能構成之，此無待於主管機關之函示解釋。

⒊又被告雖提出市場上多家資訊公司銷售相關看盤軟體，亦提供盤中、盤後技術分析等加值服務以資抗辯，然此等公司所銷售之軟體之技術分析指數、參數已否為設定？是否須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示？購買軟體者得否自行變更？該等軟體程式是否已摻有程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意見？有無已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能？又銷售以及購買該證券投資分析軟體者，其間之報酬或價金，是否係以全部或部分取決於該程式設計者對於技術分析指數、參數之設定？是否能認為具有「對價關係」，其內容是否已涉及「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」等等，除得參考釋字第634 號解釋意旨及上開金管會100年5月5 日金管證期字第1000020068號函所揭示之「非法經營證券投資顧問業務之認定原則」外，仍應由法院本於法律之規定就個案具體情節加以認定，尚不宜僅以軟體所採用之分析工具，率爾作為判斷其內容究係屬「一般性證券投資資訊」或「對個別有價證券提供價值分析或推介建議」之憑據。依被告楊昇忠所提出之上揭其他銷售看盤軟體之網站資料，亦未見各該公司於銷售看盤軟體時，有使用「類似」被告楊昇忠於節目上所稱「就是看軟體啊，軟體分析起來『佳能』就是強勢啊」、「如果你有軟體在身邊你就跟著賣就好了」、「你就跟著工具做就好」、「他們只要跟著軟體做操作」之字句，被告據以各該看盤軟體比附援引本案，亦有速斷之嫌。從而，被告楊昇忠辯稱：一般社會大眾並未認識到資訊軟體公司銷售看盤軟體之行為，可能構成犯罪云云，與事實未盡相符，甚且被告楊昇忠為具有證照之專業人士，就各該軟體內容與行銷手法，自有相當比較瞭解，焉可謂無犯罪故意或欠缺違法性認識，其所辯實不足取。

㈦綜上所述，被告楊昇忠與業經判決確定之同案被告林書彥、郭翊共同未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告楊昇忠所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪。又證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告楊昇忠反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。再者，法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為該法第 118條所明定，而法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第 1項之規定論以該罪之共同正犯。證人林書彥於原審審理時業已證稱：晟揚資訊跟被告簽1 年合約，底薪3 萬元，被告的工作就是上節目介紹AT30軟體，在被告節目時段有成交買AT30軟體，且賣的價金有超過節目費的2 倍的部分，被告可以與公司對分等語明確，被告受僱於晟揚公司，受林書彥、郭翊等人指示為公司販售軟體，顯見職員即被告楊昇忠與身為晟揚公司負責人之同案被告林書彥（實際負責人）、郭翊（總經理）與就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項、第28條成立共同正犯。

四、原審以被告楊昇忠罪證明確，而適用證券投資信託及顧問法第 107條第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項，刑法第74條第1項第 1款、第2項第4款，並審酌被告楊昇忠僅係受僱在晟揚公司任職3 個月左右，參與時間不長，犯罪情節尚非重大，其犯罪之動機、目的只係為獲取薪資、獎金，在任職期間又未曾實際取得獎金，其手段尚屬平和，惟其所為係破壞金融交易秩序，對社會仍有危害，又犯後否認犯行，尚難見其悔意等一切情狀，在法定刑度「5 年以下有期徒刑，併科新台幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金」之內，量處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣120 萬元，有期徒刑如易科罰金以新臺幣1 仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。復說明被告楊昇忠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，而且其在晟揚公司任職僅3 個月左右，犯罪情節尚輕，其經此偵查及審判程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，並依同法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於本案判決確定後3 個月內，向國庫支付新臺幣10萬元。

五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯行，並謂被告之行為相較於林書彥、郭翊顯更為輕微，原審卻科以較重之刑，量刑輕重失衡云云。惟查：被告楊昇忠與同案被告林書彥、郭翊共同未經許可經營證券投資顧問業務之犯行明確，業已詳如前述，其仍執陳詞否認犯行，自無可採。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。再被告雖受無罪推定之保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，然此係在還原真實之訴訟程序過程中對於人民權益之保障，但若確有犯行之人，一者懇切反省，深表悔悟，並利於事實之發現；他者匿飾己非，毫不檢討，如不予區別，仍給予同等之矯治，何能落實罰其應罰、宥其應宥之罪刑相當性原則？是以「第57條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌。而行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟之判斷，應屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之範疇（最高法院100 年度台上字第3593號判決意旨參照）。且法院對個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。原判決就本件被告所為未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，於理由中已詳予敘明量刑審酌之依據，業如上述，則原審就刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當；且量刑既係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，被告就其犯行始終否認犯行，非如同案被告林書彥、郭翊就渠等所為犯行均坦承不諱，且銷售AT30軟體係被告之主要工作內容，其與林書彥、郭翊所犯案情節輕重並非相等，其不同基準下為量刑比附援引未盡允當，被告否認犯行並認原審量刑輕重失衡云云，難認有理由，應予駁回。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告楊昇忠於98年 7月1日至同年9月30日在晟揚公司任職期間，另有與同案被告林書彥共同銷售證券及期貨用軟體「期準無比」（係指股票及期貨用軟體，係以電腦接受證券交易所或期貨交易所之即時交易資料後，自動以股票技術分析計算KD值等資料後，依據林書彥所設定之投資觀點後，顯示各股或指數期貨買入訊號或賣出訊號，亦可設定為自動下單臺灣加權股價指數期貨，由程式依據上開判斷結果自動下單，無須投資人自行決策），而認其涉犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌及證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪嫌；又認被告楊昇忠所共同銷售之上述AT30軟體同時係「指數期貨用軟體」，而認其此部分亦涉犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

㈢訊據被告楊昇忠堅詞否認此部分之犯行，辯稱其並未參與「期準無比」軟體之銷售，且AT30軟體就期貨部分僅為一般之看盤軟體等語。經查：

⒈證人即同案被告林書彥於偵查中已證稱：AT3O是另外一套軟體，由楊昇忠負責，是我們晟揚資訊科技公司跟其他軟體公司合作設計，我負責的是期準無比（見偵查卷㈡第13頁）；復於原審審理時證稱：被告除了講解AT30軟體外，並沒有講解或銷售其他軟體，像是期準無比軟體等語（見原審卷㈡第128 頁）。此外，復查無其他事證足資證明被告楊昇忠有參與期準無比軟體之銷售的事實，亦無證據證明被告楊昇忠有與同案被告林書彥就期準無比軟體之銷售，具有犯意聯絡、行為分擔。

⒉再本件追加起訴書之「犯罪事實欄」僅有記載：「AT30係股票及指數期貨用軟體，股票部分會自動計算依據林書彥設定之投資觀點後，顯示各股買入或賣出字樣」等文字，就AT30軟體「指數期貨用軟體」部分，具有如何「提供未來交易價位研判分析或推介建議」功能，均未見敘明。證人即同案被告林書彥於原審審理時復證稱：只有股票的部分會出現買、賣、短線、中線、長線的分數，期貨的部分不會有AT30軟體就期貨的部分，並沒什麼用，就是 K棒加一個布林通道，所謂「布林通道」也是一個傳統技術指標，並沒有「買」字也沒有「賣」字，只有 K棒，上面有軌道，就是布林通道，你自己要去判斷，如果碰到軌道你要作空，還是超過軌道你要作多，都自己決定等語明確（見原審卷㈡第130 -134頁）。故尚不能認定被告楊昇忠就上揭銷售之AT30軟體有關期貨交易部分，亦有「提供未來交易價位研判分析或推介建議」之犯行。

㈣從而，並無積極證據足資證明被告楊昇忠此等部分行為有非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯行，惟因檢察官認被告楊昇忠此部分所涉罪嫌，倘成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，從而，原審就此部分不另為無罪之諭知，亦核無違誤。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條：有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。