臺灣高等法院102年度上訴字第1593號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1593號

上訴人

即被告

吳譚慶

選任辯護人

陳培豪律師（扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，以下同）101 年度訴字第1891號，中華民國102 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，以下同】101 年度毒偵字第2668號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳譚慶前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第1670號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第2071號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治6 個月以上，認無繼續戒治之必要，乃於民國98年6 月15日停止處分出監，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第466 號為不起訴處分確定。吳譚慶於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，復有施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第1724號判處有期徒刑7 月，嗣經上訴，由本院以100 年上訴字第2830號、最高法院100 年台上字第7080號均駁回上訴而確定，於101 年9 月24日執行完畢（於本案不構成累犯）。另因㈠竊盜、搶奪及公共危險案件，經臺灣新北地方法院以97年度交訴字第5 號分別判處有期徒刑4 月、8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；㈡竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第4839號判處有期徒刑5 月確定；㈢贓物及竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第3441號分別判處有期徒刑4 月及3 月，應執行有期徒刑6 月確定。上開㈡、㈢部分所示之各罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第4428號裁定應執行有期徒刑10月確定，再與前開㈠部分之刑期接續執行，於100 年2 月21日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄至100 年4 月16日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎吳譚慶仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年2 月25日為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次；嗣於101年2月24日晚間8時30分許，因另施用第一級毒品案件執行通緝為警查獲，經警採集吳譚慶之尿液送驗後，結果呈鴉片海洛因代謝物陽性反應（可待因、嗎啡均呈陽性反應）始悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5 規定甚明。經查，證人即當時查獲本案之員警黃銘琛於檢察事務官之面前所為之陳述，固屬傳聞證據，惟公訴檢察官、被告及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第62頁反面以下）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料例外有證據能力。

二、按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集、證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。被告吳譚慶雖辯稱：其於警詢時即已告稱拒絕接受採尿，且警採集尿液封罐是警察自己封的，所以本件採尿程序不合法云云，另被告之辯護人並為被告辯護稱：警察強制驗尿，驗尿過程有問題，因為沒有錄音，尿罐他沒有在他面前封罐，程序有違法之處，該證物之證據能力有爭執云云（本院卷第51頁），然被告係因另犯施用毒品案件，經原審以100 年度訴字第1724號判決判處有期徒刑7 月，被告不服提起上訴，業經本院及最高法院駁回上訴而確定後，未到案接受執行而經臺灣新北地方法院檢察署發布通緝，嗣於101 年2 月24日為警在上址逮捕緝獲，有被告刑案資料查註紀錄表、通緝紀錄表及新北市政府警察局海山分局通緝案件移送書各l 件在卷可稽，是員警以被告係通緝犯為由予以逮捕，其逮捕程序上核無違法；復依證人即當時查獲之員警黃銘琛於偵查中證稱：因為當時吳譚慶是毒品通緝到案，依規定是要採尿，但是吳譚慶拒絕採尿，我們就打電話請示檢察官，檢察官就說看是否要驗毛髮或是驗血，我們有告訴吳譚慶這樣的情況，後來吳慶譚就同意採尿等語（見偵卷第45頁），此就被告是否同意採尿一節，固與被告所辯迥異，但衡以證人黃銘琛前證：因被告係毒品通緝到案，依規定要採尿等語，其意顯係依其辦理毒品刑事案件之經驗，認因施用毒品案件經通緝到案者，在施用毒品成癮性極高之情況下，而有相當理由足認被告仍有繼續再犯施用毒品犯罪之可能，而依辦理刑事案件之常規要求對被告採尿，實合於上開刑事訴訟法第205 條之2 之規定，本諸個案之判斷認有相當理由，得違反被告意思採集被告之尿液作為犯罪證據，復參諸被告前案紀錄表之記載，其有多次施用毒品前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，則逮捕被告之員警據以認有相當理由，此確足以判斷被告仍有繼續施用毒品之嫌，司法警察為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，而認必須採集被告之尿液作為犯罪證據，核此採尿之程序，縱違反被告之意願並未逾越法條所規定「相當理由」之涵攝範圍，亦未濫用其裁量權，其程序當屬合法，該尿液自具有證據能力，被告及其辯護人稱員警採尿程序於法未合，無證據能力云云，自無足採。至被告及其辯護人另辯稱尿液未在其面前封罐，且未有錄音、錄影之情，然據證人黃銘琛前證，其確於被告之面前封罐，且參諸被告前於偵查中自承：我的尿放在小便台上，警察就拿走，因為瓶蓋與瓶口不符，警察就先拿出去，因為採尿要2 瓶，所以警察拿回來時將其中一瓶有尿液的倒在另一個瓶子內等語（見偵卷第40頁），惟於本院審理中改稱：他（指警察）給我上腳鐐，把我帶到廁所說要給我導尿，我知道導尿很痛苦，我就尿，只尿一點點卻變成兩瓶云云（見本院卷第63頁），然被告早於原審審理時對該尿液是伊的，表示沒有意見（原審卷第146 頁反面），今翻異其詞，無非係對其採尿過程故意形塑尿液為員警私行添加充灌之形象，是被告就相關採尿過程之陳述及爭執，可信性極低，難以盡採。縱認警察封緘未於被告面前為之，但無證據證明證人黃銘琛與被告有所嫌隙故為誣陷，或有故意違反一般作業流程之情，爰本諸刑事訴訟法第158 條之4 之規定，本院權衡此些微程序瑕疵，對於人權保障並無重大之危害，且為維護公共利益，亦認無庸排除此證據（尿液）之證據能力，併此說明。

貳、實體部分：

一、訊之被告矢口否認有上開施用毒品之犯行，並辯稱其該等期間在醫院接受美沙冬之戒癮治療云云，然查：

㈠上開事實，業據被告於原審審理時均自白不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡、可待因陽性反應乙節，亦有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1 紙（見偵卷第7 、8 頁）在卷可稽；又尿液事後添加可待因或嗎啡，於尿液中均僅各自呈現可待因或嗎啡，事後添加海洛因者於尿液不會出現共軛型態的嗎啡等情，亦有詮昕科技股份有限公司102 年3 月6 日函1 份附卷可考（見原審卷第123 頁），是依前開尿液檢驗之結果呈海洛因代謝物之嗎啡、可待因陽性反應，已足排除該等尿液被事後加工毒品之可能，是被告於本院審理中辯以該尿液非在其面前封罐，意指員警事後加工之情，亦無足採。此外，並有新北市政府警察局海山分局101 年10月9 日新北警海刑字第0000000000號函暨其附件、法務部法醫研究所101 年12月3 日法醫證字第00000000000 號函暨其附件、臺灣新北地方法院辦理刑事案件101 年12月10日、101 年12月11日、101 年12月20日電話記錄各1 份附卷可考（見原審卷第69、69之1 、99至102 、104 至106 頁）。

㈡又按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第0000000 號函示明確，另前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經台北榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，顯見被告在經警採尿時往前回溯26小時內之某時（惟應扣除為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束之期間），確有施用第一級毒品海洛因之犯行至明。故被告於原審審理中之自白核與事實相符，應堪予採信。綜此，被告於本院審理中改稱未施用海洛因毒品一語，應係卸責之詞，不足採信，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第1670號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第2071號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治6 個月以上，認無繼續戒治之必要，乃於民國98年6 月15日停止處分出監，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第466 號為不起訴處分確定。被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，復有施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第1724號判處有期徒刑7月，嗣經上訴，由本院以100年上訴字第2830號、最高法院100年台上字第7080 號均駁回上訴而確定，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5 年內已再犯施用第一級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

三、末查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用第一級毒品之前，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審基於同一事證，認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後於原審審理時始坦承犯行之態度，且施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8 月。並說明毒品危害防制條例第17條第2 項係規定犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，被告本案所犯係同條例第10條第1 項之罪，縱其確有於偵查及審判中均自白，亦無該條項之適用，而認辯護人於原審為被告之利益辯以：被告於偵查及審判中均自白，且現有正當工作，請依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑云云，容有誤會；原判決另以刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，有最高法院100 年台上字第744 號判決意旨可供參照，而本件被告已有前揭事實欄一所載之毒品前案紀錄，猶復犯本案，其犯罪情狀在客觀上並未足以引起一般同情，且被告及辯護人亦未敘明被告有何特殊之原因與環境而為本案犯行，尚難據此為對被告有利之量刑審酌等語，詳為說明不予刑法第59條酌減其刑適用之理由，是原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，並無何足以撤銷原判決之理由。

五、被告上訴意旨略以：被告於101 年2 月24日晚間8 時30分許，因未收到執行通知書，致在其工作之○○區○○路0 段00巷巷口之雞攤前，遭海山分局江翠派出所員警查獲，員警將被告帶往華江派出所製作筆錄後，即要求採集被告尿液，被告以其非現行犯，且非毒品治安人口為由，拒絕採集尿液。詎員警竟恐嚇被告，如果不配合要叫看守所內兄弟修理被告，更將被告帶上腳鐐後，表示要帶被告至醫院導尿。被告迫於無奈，只好配合採集尿液，故警察以強制方式採集被告尿液，且未在被告面前密封尿液瓶口，令人存疑，被告認為警察只想求得績效，未依法定程序處理證據，其採證自非合法。另被告要求重新驗DNA ，詎原審法院竟未予受理，顯有未合。又原審法官審理時告知被告，若採簡式審判程序，將會判輕一點，被告因不懂法律，且恐進行通常程序，會遭重判，乃不敢與法官辯論其權益。末者，被告前曾因吸毒勒戒，實為身體上之疾病，應從醫學上探究如何澈底根絕或治療，方為正面之戒除毒癮良法，一直判處刑罰，關在監牢，會消磨意志。被告現有正當工作，入獄失業，反而無法維生，造成社會問題。故原審判處被告有期徒刑8 月，即為過重，爰請求判處易科罰金，以利被告自新云云。惟：

㈠按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集、證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。故被告吳譚慶雖辯稱：其於警詢時即已告稱拒絕接受採尿等情，然員警以被告係通緝犯為由予以逮捕，並為採集尿液之行為，並未逾越法條所規定「相當理由」之涵攝範圍，亦未濫用其裁量權，該尿液具有證據能力，業如前述，是被告辯稱員警採尿程序於法未合云云，自無足採。

㈡至被告請求重新檢驗送驗尿液之DNA 部分，經原審法院送鑑定後，法務部法醫研究所以101年12月3日法醫證字第00000000000 號函檢附之血清證物鑑定書，說明因送尿液經由人類DNA定量結果，未檢出人類DNA量，亦未檢出STR DNA 型別，研判送驗檢體可能已嚴重腐敗或裂解。有該函及函附血清證物鑑定書附卷可參。而原審法院於簡式審判程序審理時，復訊被告對法務部法醫研究所101年12月3日法醫證字第00000000000號函暨附件5紙，有何意見？被告及其辯護人均表示無意見（見原審卷第150 頁），故被告上訴辯稱原審未受理其檢驗DNA之請求，容有誤會，亦無足取。

㈢又被告於原審審理之初，業就員警採集尿液之程序予以爭執，並要求原審鑑定DNA ，且原審審理時辯護人均有到場，然參諸原審審理102 年4 月16日之審判筆錄所載原審法院僅於被告承認犯罪後始告知以簡式審判程序進行審判法律效果，於告知簡式審判程序前尚未就此犯罪事實與被告進行辯論，則被告審判程序之初既可對採集尿液程序予以加爭執，並請求鑑定DNA ，何況辯護人於原審審理自始至終均到庭為被告辯護，被告於此情況下足以充分行使其防禦權，然於102 年4 月16日審判程序時被告猶為認罪之舉，是被告倘未施用毒品，當不至此。是被告辯稱原審法官闡明依簡式審程序會判決輕一點，致其不敢與法官辯論權益云云，要與實情不合，而無可採。

㈣末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。而本件原判決於量刑時已依刑法第57條規定，審酌被告犯罪之相關情狀如前所述，並未逾越法定刑度，亦無違背比例原則，而有濫用自由裁量權限之情形。又毒品危害防制條例第10條第1 項規定：「施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑」，因被告符合累犯規定，應加重其刑，則量刑部分至少應自有期徒刑7 月量起，況上訴人非初次施用毒品，自難再求刑罰之寬典，是原審判決就被告施用第一級毒品，判處有期徒刑8 個月，已屬從輕量刑。被告上訴意旨仍請求從輕量刑，改以判處易科罰金云云，尚非屬指摘原審量刑不當之具體理由。從而，被告以上揭空泛之理由，指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實難認已提出具體理由。

㈤綜上所述，被告上訴否認犯罪，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。