臺灣高等法院102年度上訴字第2406號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2406號

上訴人

即被告

林建和

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第995 號，中華民國102年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第2310號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於㈠民國89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第5467號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第3814號為不起訴處分確定；又於㈡89年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3223號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，聲請強制戒治部分，經原審法院以90年度毒聲字第3743號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經原審法院以91年度毒聲字第986 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年9 月15日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，提起公訴部分，則經本院以91年度上易字第279 號判決判處有期徒刑7 月，於91年3 月12日確定；又於㈢96年間，因違反藥事法案件，經本院以96年度上訴字第4331號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，於96年12 月10 日確定；復於㈣96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2841號判決分別判處有期徒刑10月、10月，均減為有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月，於96年9 月26日確定；再於㈤96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2387號判決判處有期徒刑1 年2 月、10月，各減為有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑11月，提起上訴後，經本院以96年度上訴字第4251號判決駁回上訴，復提起上訴，經最高法院以97年度台上字第644 號判決駁回上訴，於97年2 月14日確定；另於㈥96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑1 年4 月，提起上訴後，經最高法院以97年度台上字第3873號判決駁回上訴，於97年6 月30日確定；又於㈦96年間，因持有毒品案件，經原審法院以99年度簡字第6608號判決判處有期徒刑3 月，於99年9 月10日確定；上揭㈢至㈦案件經原審法院以100 年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定；再於㈧96年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第126 號判決判處有期徒刑10月，其不服，提起上訴後，經本院以97年度上訴字第1475號受理，嗣其撤回上訴，而於97年3 月21日確定；另於㈨97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2454號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，於97年8 月21日確定；又於㈩97年間，因持有毒品案件，經原審法院以97年度簡字第6072號判決判處有期徒刑4 月，於97年8 月18日確定；上揭㈧、㈨、㈩案件經原審法院以97年度聲字第4312號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，並與上揭㈢至㈦案件接續執行，於101 年7 月4 日縮短刑期假釋出監，假釋期間於102 年2 月14日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於102 年4 月2 日上午8 時許，在新北市林口區竹林路與林口路交岔路口之7-11便利商店廁所內，以將海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日中午12時45分許，甲○○行經新北市林口區文化一路1 段與仁愛路2 段交岔路口之林口社區運動公園，因形跡可疑，為警攔查，發現其為毒品調驗人口，經警取得甲○○之同意後執行搜索，當場在其身上扣得海洛因殘渣袋1 只（量微無法秤重），並經警採集其尿液送驗，發現呈嗎啡陽性反應，而知甲○○有上開施用海洛因1 次之犯行。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告甲○○對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實欄二關於上訴人即被告甲○○施用海洛因1 次之犯行部分，業據被告於警詢、原審審理及本院準備程序時坦承不諱，並有被告於上開時地為警查獲，經警採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀確認檢驗，結果發現有嗎啡陽性反應之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表（代碼編號：D1020484）各1 份及現場照片3 張（見偵卷第7 至9 、11、14、16、17、50頁）附卷可稽，復有海洛因殘渣袋1 只（量微無法秤重）扣案可證，是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告確實有如事實欄二所載之施用海洛因1 次之犯行，堪以認定。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照。經查，本件被告於前案觀察勒戒執行完畢後5 年內，即再犯施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3223號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，聲請強制戒治部分，經原審法院以90年度毒聲字第3743號裁定令入戒治處所施以強制戒治，提起公訴部分，則經本院以91年度上易字第279 號判決判處有期徒刑7 月，於91年3 月12日確定，其並於96、97年間，多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，並入監執行，已如前述（詳如事實欄一之㈣、㈤、㈥、㈧、㈨案件所示），有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是本件被告施用毒品犯行雖已在前案觀察勒戒執行完畢5 年後，依上開說明，自得加以追訴處罰。

三、論罪：

㈠按海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用海洛因前、後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告有如事實一之㈢至㈩部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢至被告於原審審理時辯稱：其於桃園療養院已有接受美沙冬治療，希望本件可以判處藥物治療，助其戒除毒癮云云，惟按毒品危害防制條例第24條第1 項係規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」準此，以觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同法第10條之施用毒品罪者而言，本應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依法追訴或裁定交付審理；至檢察官倘依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項規定，參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得依同法第253 條之2 第1 項第6 款規定為命被告於一定期間內完成戒癮治療之緩起訴處分，而不以起訴發動國家刑罰權加以懲罰。然是否採行命戒癮治療先行之緩起訴處分，乃檢察官之權限，本案既經檢察官提起公訴，自無再命戒癮治療之餘地，而應由本院就起訴之犯罪事實為審判，附此敘明。

四、維持原判決之理由：原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項等規定，併審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察勒戒、強制戒治暨刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，容未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並說明扣案之海洛因殘渣袋1 只，其中之海洛因殘渣（量微無法秤重）為查獲之第一級毒品，且因該只殘渣袋內之海洛因殘渣與盛裝該等毒品之外包裝袋1 只，二者在物理上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬（本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）等情，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴時，雖先以：其於為警查獲當日早上8 時許，係在家睡覺，並無施用毒品，又其曾服用其母之類固醇藥劑止痛，故造成其尿液檢驗呈現嗎啡陽性反應云云為由，指摘原判決不當，然其嗣後於本院準備程序時，即坦承其有如事實欄二所載施用海洛因1 次之犯行，並捨棄聲請調查證據（見本院卷第52頁），而被告所為上開犯行，除有被告於警詢、原審審理及本院準備程序時之自白外，復有卷附上開經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀確認檢驗後仍發現有嗎啡陽性反應之濫用藥物檢驗報告及扣案之海洛因殘渣袋等補強證據在卷足憑，均如前述（詳如理由欄二㈠所載），故被告此部分上訴理由，顯屬無據；至被告於本院準備程序時稱：希望從輕量刑云云，然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10 款 事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照），又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權、失之過重之情形，亦未違反比例原則。被告上訴僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，有個人基本資料查詢結果、本院被告出入監簡列表及送達證書各1 份在卷足憑（見本院卷第53、69、71、72頁），其無正當理由未於審理期日到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。