臺灣高等法院102年度上訴字第661號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第661號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳柏宇

選任辯護人

黃教倫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴緝字第130號，中華民國102年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第28168號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳柏宇（綽號「小胖」）前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7380號判處有期徒刑5 月確定，於100年2月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，與真實年籍姓名不詳綽號「姐仔」之成年女子（下稱「姐仔」），共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，推由陳柏宇對外聯繫毒品交易事宜，經陳政偉、陳智龍、呂智聖分別於附表所示之時間，以渠等所持用之電話與陳柏宇所持用之0000000000號行動電話聯繫，而與陳柏宇約妥毒品交易事宜後，陳柏宇即向「姐仔」告知所需甲基安非他命數量，由「姐仔」提供如附表編號1至10所示重量之甲基安非他命，交陳柏宇於如附表編號1至10所示時、地，分別持交予陳政偉、陳智龍、呂智聖，並分別向陳政偉、陳智龍、呂智聖收取如附表編號1至10所示之價金，再將所收取之價金轉交予「姐仔」後，每次陳柏宇均可由「姐仔」處取得數量相同之些許免費之甲基安非他命施用，以為報酬，而共同販賣甲基安非他命共10次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳如附表編號1至10所示）。嗣於100年10月19日上午8時許，經警持搜索票至陳柏宇位於新北市○○區○○路000號7樓之11居所搜索，當場扣得陳伯宇所有，供其分裝販賣毒品所用之分裝勺1支、分裝袋40個、電子磅秤1臺，始查獲上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據

一、上開犯罪事實，業據被告陳柏宇於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第8至15、191至195、206至207、219至220、225至226、236至237、原審訴字卷第20至22頁、訴緝字卷第31至34頁背面、本院102年4月11日準備程序筆錄第2頁、102年4月24日審判筆錄第13頁），而陳政偉、陳智龍、呂智聖等人分別於附表所示之時、地，向被告購買甲基安非他命之經過，亦據證人陳政偉、陳智龍、呂智聖於偵查時證述綦詳（見偵字卷第168至172頁、177至183頁），復有現場照片及扣案物品照片4張、臺灣新北地方法院100年度聲監字第1063號通訊監察書暨電話附表、被告使用之門號0000000000號通訊監察譯文各1份在卷可稽（見偵字卷第61、75至第80-1頁），另有扣案之分裝勺1支、分裝袋40個、電子磅秤1臺可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪予採信。

二、至⑴如附表編號5所示之犯行部分：檢察官起訴書雖記載被告此次販賣毒品所得為現金新台幣（下同）6,500元（尚欠3,500元）等語，惟查：證人即購毒者呂智聖於偵查時雖證稱：伊係以6,500元代價向被告購買1.5公克甲基安非他命等語（見偵查卷第178頁），然其並未曾證述有尚欠3,500 元未支付之情事，上開起訴書所載內容，已嫌無據。又證人呂智聖於偵查中雖證稱此次交易金額為6,500元，然被告於原審時供稱：此次呂智聖是給伊6,500元，但之前呂智聖欠伊3,500元，這次買賣價金應該是4,500元等語（見原審訴字卷第21頁），是依被告上開所供，呂智聖所交付之6,500元中，有3,500元是歸還之前欠款，剩餘3,000元始為支付此次交易價金（4,500元）之一部分，即此次交易尚欠1,500元價金未交付，核與上開證人呂智聖於偵查時所證，有不符之處。惟查：呂智聖此次以電話與被告聯絡購買毒品時稱：「那個你現在，那一樣，一個半（指1.5公克）」，被告答以：「那你總共要還我多少錢？」，呂智聖稱：「65（指6,500 元）」等語，有卷附呂智聖與被告間之監聽譯文在卷可稽（見偵字卷第76頁背面譯文編號9），足見此次呂智聖與被告聯繫購買毒品時，呂智聖是在被告詢問「你總共要還我多少錢」時，始回答6,500元，是該6,500元顯係包含呂智聖欲償還之欠款，而非全數均為此次買賣毒品之價金，再參酌呂智聖於同日稍後，隨即又向被告購買2公克甲基安非他命，價金為6,000元（如附表編號6），兩次購買之時間相隔甚短，售價應為相當，而此次既係購買數量較少之1.5公克，其價金自無高於6,000元之理。足認此次之交易價金，應以被告於原審時所供之4,50 0元（尚欠1,500元未支付）等語為可採，起訴書此部分所載應予更正。⑵附表編號8所示之犯行部分：檢察官起訴書雖記載被告此次販賣毒品所得為現金7,500元（尚欠4,000元）等語，惟查：證人即購毒者呂智聖於偵查時雖證稱：此次伊向被告購買2公克7,500元的甲基安非他命，當天伊先拿3,500元現金給被告，另外4,0 00元賒帳，因本來1公克現金3,500元，賒帳要加500元等語（見偵字卷第181頁），然被告於原審時供稱：這次伊是賣給呂智聖2公克，應該是6,000元，呂智聖交付給伊7,500元，是因為他之前有欠伊其他的錢等語（見原審訴字卷第21頁），且依卷附呂智聖與被告間之監聽譯文所示，此次呂智聖與被告聯絡購買毒品時，於電話中稱：「就是我拿錢還你，然後你順便再帶現金的1個（指1公克）來，等於就是你要帶2個（指2公克）來」等語（見偵字卷第80頁監聽譯文編號39），足見呂智聖與被告聯絡時，除有向被告要求帶共計2公克毒品前來交易外，其於一開始即表明要拿錢還給被告等語，是被告供稱呂智聖交給伊之7,500元，除6,000元係購買2公克甲基安非他命之價金外，其餘係歸還之前欠款等情，並非無據，是被告於原審時供稱：此次交易金額為6,000元等語，應較為可採，起訴書此部分所載應予更正。

⑶另證人呂智聖雖於偵查時證稱：附表編號6所示該次交易，伊當天交6,000元給被告，伊買2公克，其中1公克是以3,500元現金購買，剩下1公克用賒帳，之後要還4,000元，當天另外剩餘的2,500元，係伊還被告之前的欠款。附表編號9所示該次交易，伊係先交4,000元，被告回去拿4公克甲基安非他命給伊，之後伊再給被告8,000元云云（見偵字卷第18、1182頁）。惟查，被告於偵查、原審時均明確供稱：附表編號6該次交易，伊係販賣甲基安非他命2公克予呂智聖，收取價金6,000元；附表編號9該次交易，係販賣3公克甲基安非他命予呂智聖，收取價金10,000元等語（見偵字卷、第193、194頁、原審訴字卷第21頁、訴緝字卷第32頁背面至第33頁），衡情呂智聖與被告間，常有欠款之情事，有如前述，則呂智聖混淆毒品價金與歸還欠款之金額，即非無可能，而被告則為販賣毒品之人，且需向「姐仔」領取一定數量之甲基安非他命及將收取之價金交付予「姐仔」，自應對販賣甲基安非他命之數量、金額等，較呂智聖記憶深刻，況被告既已坦承此部分販賣毒品犯行，若前開販賣毒品之金額、數量確如呂智聖所述，被告當無獨否認此節之必要，是此部分應以被告所述為可採，附此敘明。

三、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是以，被告與陳政偉、陳智龍、呂智聖間，既非至親，又無深交，其販賣第二級毒品甲基安非他命予陳政偉、陳智龍、呂智聖，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，參以被告於原審時明確陳稱：伊販賣甲基安非他命後，係將錢交給「姐仔」，「姐仔」另外再給伊一點甲基安非他命給伊吸食，伊係賺取免費吸食的毒品等語（見原審訴緝字卷第53頁），是被告上開所為均有營利之意圖，亦可認定。本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑及駁回上訴之理由

一、核被告陳伯宇如附表編號1至10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共10罪）。又被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與真實年籍姓名不詳綽號「姐仔」之成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開10次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承上開販賣甲基安非他命之犯行，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是就被告所犯各次販賣第二級毒品罪，均減輕其刑。又被告所犯販賣第二級毒品罪，經依上開規定減輕其刑後，最輕本刑仍為3年6月以上有期徒刑，被告各次販賣甲基安非他命之數量不高，獲利有限，且交易所得均交付予綽號「姐仔」之人，被告各次犯罪後均僅獲為少量之甲基安非他命，供己施用，其所為與大量販賣毒品取得暴利並嚴重危害社會治安之情形，尚有不同，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。被告之刑，同時有加重及減輕之情事，除法定刑為無期徒刑部分外，並依法先加後遞減之。

二、原審就被告上開犯行部分同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟圖私利而為如上之犯行，所為危害國民身心健康，影響社會風氣，惟審酌被告素行非屬極劣，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得非屬鉅大，且自始均已坦承犯罪，犯後態度良好等一切情狀，分別量處被告各有期徒刑2年，定應執行刑為有期徒刑7年6月，並說明：⑴被告販賣毒品所用之行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡），係被告所有供其犯附表所示販賣毒品所用之物，雖被告未扣案，然無證據證明該行動電話確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應與共犯「姐仔」連帶追徵其價額。⑵扣案之分裝勺1支、分裝袋40個、電子磅秤1臺，係被告所有供其犯上開販賣毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。⑶另被告各次販賣毒品所得，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣第二級毒品犯行項下，宣告與共犯「姐仔」連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，分別以其等之財產連帶抵償之。⑷被告使用之門號0000000000號SIM卡，因非以被告名義所申辦，有遠傳資料查詢表在卷可稽（見偵字卷第231頁），復無證據證明上開門號SIM卡係被告或共犯所有之物；另扣案之甲基安非他命白色結晶1包（淨重1.6公克）、吸食器1組，雖係被告所有供其施用毒品所用之物，然與本案犯行無涉，業據被告供明在卷（見原審訴緝字卷第51頁背面至第52頁）；扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），則與本案無關，是均不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

三、檢察官上訴意旨略以：⑴犯罪動機、手段、犯罪所生之危害等刑法第57條事由，僅得為法定刑內從輕科刑之標準，而販賣毒品所生危害甚鉅，亦為政府嚴禁之重大犯罪，縱使次數較少、數量非鉅、所獲利益有限，然對於國民之身心健康仍戕害甚鉅，實難認有何足以引起一般人同情而情堪憫恕之情事，本案被告之販毒行為，助長施用毒品者之惡習，造成社會治安嚴重敗壞，被告所為造成之危害甚鉅，原審適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有違誤。⑵原審就被告每次販毒行為均科處有期徒刑2年，未就被告每次交易之毒品數量、價格不同，分別論處不同刑度，量刑有所違失，且僅定其應執行刑為有期徒刑7年6月，過度給予被告刑罰優惠，定執行刑亦有未恰等語。惟查：⑴刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度台上字第3694號、100年度台上字第3827號、101年度台上字第5393號判決要旨參照）。查，被告以營利意圖提供毒品予他人，助長施用毒品之行為，除影響他人之生命、身體健康，且危害社會風氣治安，所為固應非難，惟其販賣之對象為3人，犯行時間約1個月，各次販賣之數量、金額非鉅，每次僅賺取少量甲基安非他命供己施用，未從中獲取龐大利益，既非毒品大盤之毒梟，其危害社會程度相形較減，且被告行為時年僅21歲，受綽號「姐仔」之人指揮而為本案犯行，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形。⑵關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法（最高法院100年度台非字第371號判決參照）。查原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，有如前述，核尚無量刑瑕疵或違背法令之情形，且被告各次持交毒品後，係將交易所得交予綽號「姐仔」之人，其本身均僅取得數量相同之些許免費之甲基安非他命施用，以為報酬，業據被告於本院審理時供陳在卷，是被告本身並未因販賣毒品之數量、價格不同而取得不同利益，其各次犯行之惡性，應屬相當，另審酌被告整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰公平性等綜合判斷，原審上開量刑及定其應執行，尚難認有量刑失當、裁量違背內部性界限，或有何明顯違反比例原則、平等原則之情事。是檢察官上開所指，均非足採，其上訴非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。