臺灣高等法院102年度上易字第2137號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2137號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐文慶

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1063號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3286號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐文慶於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院在93年7月9日以93年度簡字第3032號判處有期徒刑五月，93年8月26日確定；又於同年間因施用毒品案件，經同法院於93年12月31日以93年度訴字第2225號，就施用第一、二級毒品部分，分別判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，94年1月28日確定，上開兩案罪刑接續執行，94年11月30日縮刑期滿執行完畢。徐文慶分別基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於前案受有期徒刑執行完畢後，五年以內之附表編號一至三所示時間（96年5月23日零時30分許、97年3月9日8時30分許、97年3月19日6時50分許）、地點、方式，故意竊取附表編號一至三所示車輛得手。經詹志河之父詹明傳、杜傳進、李忠奇發現遭竊後，報警處理；經警分別於民國96年5月24日22時、97年4月1日18時許、同日17時，尋獲詹明傳、杜傳進、李忠奇所有之前開車輛後，自徐文慶遺留在前開三輛車輛上之吸管、飲料瓶口採集微物跡證，由新北市政府警察局刑事鑑識中心員警鑑驗其上DNA- STR型別後，尚未發覺徐文慶前揭犯罪前，徐文慶即於101年12月5日15時0分同意員警採集其唾液檢體時之同日20時44分許，主動向有偵查犯罪權限之員警陳述前揭犯罪事實，並願接受裁判，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、程序與證據能力部分：檢察官於本院準備程序時，陳稱並未對原判決附表編號四之竊盜罪部分（處有期徒刑貳月）上訴，而被告徐文慶亦未提起上訴，是此部分已判決確定，不在本院審理範圍。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告徐文慶均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、被告於原審、本院時坦承上揭事實，核與被害人詹志河及其父詹明傳、被害人杜傳進、李忠奇分別於警詢中證述情節相符（偵卷第11至16、18、19、21至23頁），且有新北市政府警察局101年12月25日北警鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年8月9日刑醫字第0000000000號鑑驗書、新北市政府警察局101年9月20日北警鑑字第0000000000號函、新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告、新北市政府警察局海山分局96年6月2日北縣警海刑字第0000000000號、101年12月5日新北警海刑凱字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局96年8月9日刑醫字第0000000000號鑑驗書、97年6月11日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書、101年9月6日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、勘察採證同意書、證物清單、失車案件基本資料詳細畫面報表、現場查獲暨採證照片在卷可稽（偵卷第17、20、24、27、35至37、38、87至90、92至97頁），足認被告自白均與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告就附表編號一至三所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。其所犯上開三罪，犯意各別行為互殊，應分論併罰。被告於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院在93年7月9日以93年度簡字第3032號判處有期徒刑五月，93年8月26日確定；又於同年間因施用毒品案件，經同法院於93年12月31日以93年度訴字第2225號，就施用第一、二級毒品部分，分別判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，94年1月28日確定，上開兩案罪刑接續執行，94年11月30日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案（附表編號一至三）之罪，係屬累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告於犯罪後，在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即於101年12月5日15時0分同意員警採集其唾液檢體時之同日20時44分許，主動向有偵查犯罪權限之員警自首本件如附表編號一至三所示之犯罪事實，並接受裁判，有新北市政府警察局海山分局新海派出所被告之調查筆錄附卷可憑（偵卷第4至8頁），其對於未發覺之罪自首而受裁判，核與刑法第62條前段之自首要件相符，茲依同條規定減輕其刑，就附表編號一至三所示之犯行，並先加後減之。

㈡、原審認被告此部分犯行罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告無視法令禁制，為本件竊盜之犯行，顯乏尊重他人權益及遵守法紀等觀念，應予非難，又贓物即所竊取之車輛，均已由被害人領回，所生危害程度尚非甚大，兼衡其高中畢業之智識程度（被告戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況勉持（偵卷第4頁被告調查筆錄受詢問人資料）、犯罪之動機、目的、手段、所行竊之財物價值，雖於犯後坦承犯行，惟未取得被害人之諒解等一切情狀，分別量處如附表編號一至三所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，檢察官上訴雖略以：「累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第47條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。再刑法第79條之1第1項規定：二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。同法條第3項規定：依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯，最高法院93年度台非字第245號判決可資參照。被告徐文慶前於96、97年間，因犯毒品危害防制條例案件，分別經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4196 號、97年度訴字第2332號、臺灣高等法院97年度上訴字第2923號分別判處應執行有期徒刑一年二月、一年、一年確定；又於97年間犯竊盜及偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第490號判處有期徒刑七月、四月確定，上開案件嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第3440號合併定應執行刑三年九月，98年1月22日由桃園地檢97年執更字第2091號執行。被告於100年11月2日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，期滿日為101年6月12日；惟被告於假釋期間再犯偽造文書案件，經臺灣高等法院以102年上易字第362號判決判處有期徒刑三月確定，其前開假釋因而遭嗣法務部於102年6月24日以法授矯教字第00000000000號函撤銷，106年2月17日接續前案執行殘刑7月10日，執行期滿日為106年9月26日，有被告上開案件之判決、指揮書影本、矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法授矯教字第00000000000號函在卷可稽。是被告本案判決附表所示之犯罪時點犯竊盜罪時，前開執行案因後來被撤銷假釋致未執行完畢，尚不合於刑法第47條累犯之要件。原判決未及注意及此，遽依累犯論科，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。」等語，然查，被告於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於93年7月9日以93年度簡字第3032號判處有期徒刑五月，93年8月26日確定；又於同年間因施用毒品案件，經同法院於93年12月31日以93年度訴字第2225號就施用第一、二級毒品部分，分別判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，94年1月28日確定，上開兩案罪刑接續執行，於94年11月30日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內之附表編號一至三所示之96年5月23日、97年3月9日、97年3月19日，故意再犯本案（附表編號一至三）之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。而被告在94年11月30日縮刑期滿執行完畢，五年以內再犯之罪，均被論以累犯，有臺灣新北地方法院96年度訴字第705號、96年度簡字第3519號、96年度訴字第4196號、97年度訴字第1127號、97年度訴字第2232號、臺灣桃園地方法院97年度審易字第490號、97年度審簡字第292號判決書在卷可查，至於檢察官上訴所陳之臺灣桃園地方法院以97年度聲字第3440號合併定應執行刑三年九月部分，係分別就臺灣桃園地方法院97年度審易字第490號、97年度審簡字第292號，臺灣板橋地方法院96年度訴字第4196號、97年度訴字第1127號、97年度訴字第2332號所分別宣告之有期徒刑七月、四月、一年二月、一年、一年等，定執行刑為有期徒刑三年九月，以上各罪之犯罪與判決確定日期，均在被告94年11月30日縮刑期滿執行完畢之後，且均被論以累犯，而與已經執行完畢之臺灣新北地方法院93年7月9日93年度簡字第3032號判處有期徒刑五月，同法院93年12月31日以93年度訴字第2225號判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月部分無關，檢察官上訴將後二案，誤為臺灣桃園地方法院以97年度聲字第3440號定執行刑中之案件，認為尚未執行完畢，主張被告就附表編號一至三部分，並不構成累犯，即有未洽，其執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文。 中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。