臺灣高等法院102年度上訴字第1724號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1724號

上訴人

即被告

江清輝

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審訴字第304 號，中華民國102 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度毒偵字第907 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367 條前段亦有明文。而所謂上訴之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、本院對原判決認事用法之審查：

（一）上訴人即被告江清輝（下稱被告）有下列之犯罪科刑及執行紀錄：

１、民國96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第742 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以97年度毒聲字第41號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月21日獲准停止戒治出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第192 號為不起訴處分確定。

２、於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第4714號判決判處有期徒刑4 月，嗣經撤回上訴而確定。

３、於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第425 號判決判處有期徒刑6 月，嗣並確定。

４、上開２、３案件，嗣經原審法院以99年度聲字第900 號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，於99年10月12日易科罰金執行完畢。

（二）被告竟仍不知悔改，於102 年2 月7 日14時31分為警採集尿液回溯26小時內之某時，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在不詳處所，施用海洛因1 次；另於102 年2 月6日23時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其臺北市○○區○○路000 號4 樓住處，以將甲基安非他命放入自製吸食器，用打火機燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣為警於102 年2 月7 日10時30分許，持原審法院核發之搜索票至上址住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命4 包（合計驗餘淨重10.6738 公克）、吸食器2 組等物，經採集其尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

（三）原判決以被告所為上揭二（二）之犯行，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第27頁正面），又被告於前開時、地為警查獲後，經警採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司102 年3 月1 日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見毒偵字第907 號卷第53頁、第55頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊102 年2 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片4 張及第二級毒品甲基安非他命4 包、吸食器2 組等扣案足佐（見同上卷第10頁至第13頁、第22頁至第23頁）。上開扣案之毒品，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含甲基安非他命成分，亦有該中心出具之102 年3 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可按（見同上卷第56頁）。按海洛因經注射入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第0000000 號函參照）。而安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約70%於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函參照）。被告雖於原審法院審理時雖供稱：差不多是在被查獲的兩、三天前施用海洛因等語，然被告之尿液經檢驗結果，嗎啡濃度為72595ng/ml，可待因濃度為11226ng/ml，均遠高於衛生署公告閾值線性範圍上限濃度3500ng/ml ，足認被告施用第一級毒品海洛因之時間應在被查獲、採尿前不久，是仍應依上述經過科學驗證之原則，認定被告係在其於102 年2 月7 日14時31分為警採尿回溯26小時內之某時施用海洛因。被告於前開時、地，為警查獲採尿送驗結果，既呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪。又被告有前述二（一）１至４所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。並審酌被告已因施用毒品案件，而接受觀察勒戒、強制戒治處分，且因再犯施用毒品罪，經法院為如前述之科刑判決及執行，竟仍再犯本件施用毒品罪，足見其戒毒意志不堅，惟施用毒品係屬自戕行為，被告犯後於原審法院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，因而分別判處被告犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，均累犯，量處有期徒刑8 月、6 月，並就其施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

三、上訴意旨略以：

（一）檢察官所強調之證據，實有先入為主而違背採證之經驗法則，也不符量刑的比例原則。

（二）被告施用毒品係為麻醉自己，花錢食用毒品還背負罪名及刑罰，實在可悲。

四、對被告上訴理由之判斷：

（一）就被告上訴意旨三（一）部分：

１、被告於102 年2 月7 日14時31分為警採集尿液回溯26小時內之某時，在不詳處所施用海洛因1 次；另於102 年2 月6 日23時許，在其上開住處，施用甲基安非他命1 次等情，為被告於原審審理中自承不諱（見原審卷第27頁），且有警員在被告住處實施搜索時查扣之甲基安非他命4 包（合計驗餘淨重10.6738 公克）、吸食器2 組，復有臺灣檢驗科技股份有限公司102 年3 月1 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局刑事警察大隊102 年2月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片4 張、交通部民用航空局航空醫務中心102 年3 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書可以佐證。足見被告在上開時、地，確有分別施用海洛因、甲基安非他命之行為甚明，核與原判決認定之事實相同。是被告此部分上訴理由，顯非就原判決所認定之事實，依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘。

２、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審法院對被告論罪科刑，原判決已說明被告為累犯，及其如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳（詳前述二（三）），既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並無違法可言。上訴意旨三（一）部分，僅泛稱原判決不符量刑之比例原則云云，但對於原判決之量刑究竟有如何不當或違法之處，並未具體指摘。

（二）被告前揭上訴意旨三（二）部分，雖指稱施用毒品係屬自戕行為，竟遭論罪科刑云云，惟凡行為人所為已該當於犯罪構成要件，則該行為即構成犯罪，而應予論罪科刑，至行為人究係因何原因而為該犯罪，則屬犯罪動機之列。被告涉犯本件施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，果如被告所述係為麻醉自己致犯本罪，亦僅係被告之犯罪動機為何，仍無解於被告確有本件犯行。

（三）基上，被告前開三（一）、（二）之上訴主張，均未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，亦未指出原判決有何不當或違法之具體事由，自非適法之上訴理由。揆諸首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞